前沿拓展：

附加稅如何計算

①假定征退稅率均為17%，

②上期增值稅留抵額為0，

③無內銷收入，

④前期出口單證不在本月收齊，

⑤一月出口單證在本月收齊，

⑥無消費稅和來自營業稅。依上述條件，假如你公司本月收齊單銷售額為222534.59元，免抵退稅額=222534.59*17%=37830.88元，期末留低額為12908.38元，則你公司本月應退稅額為12908.38元，出口抵減內銷產品應納稅額=37830.88-12908.38=24922.50元。因本月上繳增值稅為省僅移新文史勢家0，故不需交納城建實血多稅、教育費附加等附加負稅。

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沈陽金蝶財務為您解答

（圖源網絡，侵刪）

導 讀

承包人（中隧公司）中標案涉工程后，又與轉承包人（實際施工人、華邦公司）簽訂《聯合施工合同》，約定將上述工程交由實際施工人施工，承包人收取工程價款4%的管理費。《聯合施工合同》名為承包人和實際施工人聯合施工，實為承包人將其承包的工程轉包給實際施工人施工并收取管理費的合同。根據建工司法解釋的規定，案涉《聯合施工合同》應為無效。本期案例涉及實際施工人施工部分因質量不合格、質量缺陷產生的維修費用應如何分擔，鑒定機構以承包人單方提供的維修費用為依據作出的鑒定結論是否正確，實際施工人承擔維修檢測費和維修施工圖設計費是否正確，承包人在轉包合同無效時主張的管理費如何處理的問題，以及工程價款相關稅金的處理等多個問題，案例具有較強的代表性。最高法的釋法說理值得認真學習。

重點關注：在建設工程轉包情形下，轉承包人（實際施工人）實際施工的工程出現質量問題造成的維修損失，應由轉承包人（實際施工人）自行承擔，還是應考慮承包人和轉承包人各自的過錯由雙方進行分擔？

對此，最高**在本案中認為，建設工程轉包情形下，轉包人仍然負有對工程施工主體的選任以及工程施工現場的監督、管理職責。轉包人自業主方處取得工程后，如果將工程轉包給不具有相應施工資質的企業或個人進行施工，或者對實際施工方進行錯誤的指示造成質量問題，或者怠于履行施工現場的監督和管理職責出現質量問題的，應當認定具有一定的過錯，因此應就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉承包人分擔因質量問題造成的損失。

本期案例

《中鐵隧道股份有限公司、華邦建投集團股份有限公司建設工程施工合同**二審判決書》

（**裁判文書網）發布日期：2022-10-25

案號：最高法民終291號

判決日期：2022-08-29

裁判要點

01

關于實際施工人施工部分的工程因質量缺陷產生的維修費用應如何分擔問題：

《中華****建筑法》第67條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。檢測報告顯示案涉工程施工存在質量缺陷等問題，承包人最終亦就工程存在的質量問題進行了修復。實際施工人對案涉工程實際施工建設，其雖主張鑒定意見不足以表明工程質量問題系因其施工行為所致，但也未提供有效證據證明其施工行為對于工程出現質量問題并無過錯，且《檢測報告》明確載明“質量問題主要由施工問題導致”。因此，一審**依據建工司法解釋相關規定，認定實際施工人應就案涉工程質量問題承擔維修費用，于法有據。

02

關于鑒定機構以承包人單方提供的維修費用為依據作出的鑒定結論是否正確的問題：

對于鑒定機構以承包人單方提供的維修費用為依據作出的鑒定結論，該結論系由一審**委托第三方機構進行評估，鑒定意見按照法定程序經當事人異議、鑒定人出庭并接受質詢后形成，在沒有充分相反證據的情況下，不宜輕易否認該鑒定意見的效力。一審**根據該鑒定意見認定實際施工人施工部分對應的維修費用數額，具有事實和法律依據，并無不當。

03

關于實際施工人施工部分因質量不合格產生的維修費用應如何分擔的問題：

該爭議問題在法律適用意義上可以被理解為，建設工程轉包情形下，轉承包人實際施工的工程出現質量問題造成的維修損失，應由轉承包人自行承擔，還是應考慮轉包人和轉承包人各自的過錯由雙方進行分擔。因此，判斷訴爭維修費用的責任承擔問題，就是要考察實際施工人（轉承包人）和承包人對于工程出現質量問題是否具有過錯。根據《中華****合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案承包人與轉承包人（實際施工人）簽訂的《聯合施工合同》因承包人將案涉工程非法轉包給實際施工人而無效。而《聯合施工合同》無效，并不影響承包人與工程業主方（發包人）之間的建設工程施工合同中雙方的權利義務關系。在案涉工程出現質量問題時，承包人當然應依合同約定向業主方承擔相應的違約責任。同時因案涉工程部分由合同以外的第三人（轉承包人、實際施工人）實際施工，故承包人向業主方承擔違約責任的基礎既在于其與業主方之間的合同相對性，也在于合同以外的第三人代為履行的施工行為不符合約定情況下的責任承擔制度。承包方在向業主方承擔工程質量問題的違約責任后，還需根據其與實際施工方在各自過錯范圍內分擔因質量問題造成的損失。基于上述分析可以認定，建設工程轉包情形下，轉包人仍然負有對工程施工主體的選任以及工程施工現場的監督、管理職責。轉包人自業主方處取得工程后，如果將工程轉包給不具有相應施工資質的企業或個人進行施工，或者對實際施工方進行錯誤的指示造成質量問題，或者怠于履行施工現場的監督和管理職責出現質量問題的，應當認定具有一定的過錯，因此應就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉承包人分擔因質量問題造成的損失。

本案中，承包人在與轉承包人（實際施工人）簽訂《聯合施工合同》后，組織設立了案涉工程的項目經理部，并派駐了項目經理等相關人員。雙方在《安全生產管理協議》中也約定，承包人對實際施工人在本單位的施工范圍內履行安全檢查、監督檢查和管理職能。工程施工過程中，發包人（業主方）多次向承包人和實際施工人以及承包人項目經理部以通知、函件等形式，通報批評施工現場管理混亂、施工不合規范、埋下較大質量隱患等問題。但未見承包人針對發包人通報批評的問題采取必要的整改措施，也未見承包人及時履行施工現場監督管理職責，據此可以認定承包人對于實際施工人施工部分出現的質量問題具有一定的過錯。故基于上述分析，因承包人和實際施工人對于實際施工人施工部分出現的質量問題均有過錯，一審**判令承包人施工部分產生的維修費用全部由華邦公司承擔，屬于適用法律不當，應予糾正。結合工程后續維修的情況等因素并綜合考量雙方過錯程度，本院酌定實際施工人承擔其施工部分因質量問題產生的90%維修費用，承包人承擔實際施工人施工部分因質量問題產生的10%維修費用。

04

關于一審判令實際施工人承擔維修檢測費和維修施工圖設計費是否正確的問題：

案涉工程因質量缺陷進行維修，維修檢測費和維修施工圖設計費是必然產生的費用，而且根據一審**已經查明的案件事實，該有關的維修檢測費和維修施工圖設計費的數額均已確定。一審**本著一次性解決**的原則，在解決工程質量維修費用的同時一并處理與維修相關的維修檢測費和維修施工圖設計費，減輕當事人訟累，并無不妥。至于維修檢測費和維修施工圖設計費具體承擔數額，一審**按照承包人和實際施工人施工比例及過錯責任劃分，判令由實際施工人承擔相關費用具備合同和事實基礎。

05

關于一審判決對于案涉工程的已付工程款和應付工程款數額的認定是否正確的問題：

一審**結合鑒定意見、發包人與承包人之間的總結算價款、承包人與轉承包人（實際施工人）的施工比例及增加變更部分工程量所占比例對雙方應得工程款數額進行了認定。承包人雖主張鑒定意見的鑒定依據不是最終結算，但工程在施工完畢交付通車后，當事人簽訂的各自完成工程量統計表可以視為是對自己完成施工量的確認，在沒有后續其他證據證明還有工程量增加的情況下，一審**據此認定各方施工量及對應價款，合理有據，故對一審**認定的承包人應向實際施工人支付工程款的數額予以確認。

06

關于承包人主張的管理費的問題：

因承包人與實際施工人簽訂的《聯合施工合同》違反法律規定無效，承包人也未舉證證明其在案涉工程施工過程中進行了必要的工程施工管理，并為此付出了相應的人力、物力等成本，故對其基于合同約定主張管理費用的請求不予支持。

07

關于一審判決對于案涉工程價款相關稅金的處理是否恰當的問題：

依照承包人與發包人簽訂的合同通用條款約定，案涉工程款的稅金按照營業稅、城市建設維護稅及教育附加稅三項計算，由承包方、分包方等承擔，相應金額由業主方（發包人）進行代扣代繳。結合承包人已繳納稅金情況及建筑行業的實踐慣例，最高**認為實際施工人施工部分對應的稅金應計入承包人已付工程款數額。至于稅金的具體數額，承包人主張案涉全部工程的稅金一部分由發包人在向承包人支付工程款時代扣代繳了一定數額，后續其自行繳納了一部分數額，并提交相應納稅憑證予以證明。對于發包人代扣代繳的稅金，發包人對該事實也予以認可，實際施工人雖對此不予認可，但未能提供有力證據予以反駁，依據《最高****關于適用<中華****民事訴訟法>的解釋》第90條規定，當事人反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但實際施工人并未就反駁所依據的事實提供證據予以證明。故對發包人代扣代繳的稅金予以確認。對承包人自行繳納的稅金，相關憑證顯示上述稅金繳納的時間與本案工程交工通車的時間相差較遠，且亦無證據證明稅金系為案涉項目繳納，承包人對此不能作出合理解釋，故對其自行交納的稅金不予認可。綜上，本院對承包人舉證證明的發包人代扣代繳的工程價款稅金予以認定。結合一審判決確認的實際施工人與承包人各自完成的工程量比例，實際施工人應當承擔其實際施工部分對應的稅金。故一審**將該部分稅金在承包人實際支付工程款中扣除不當，本院予以糾正。

相關規定

1. 《建筑法》第67條 承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

2. 《民法典》第157條??民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

3. 《民法典》第791條??發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

4. 《民法典》第806條第1款 承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。

文書全文

中華****最高****

民 事 判 決 書

最高法民終291號

上訴人（一審原告、反訴被告）：中鐵隧道股份有限公司，住所地略。

法定代表人：靳玉東，該公司董事長。

委托訴訟**人：略。

委托訴訟**人：略。

上訴人（一審被告、反訴原告）：華邦建投集團股份有限公司，住所地略。

法定代表人：楊川，該公司總經理。

委托訴訟**人：略。

委托訴訟**人：略。

一審第三人：甘肅省公路航空旅游投資集團有限公司，住所地略。

法定代表人：石培榮，該公司董事長。

委托訴訟**人：略。

上訴人中鐵隧道股份有限公司（以下簡稱中隧公司）與上訴人華邦建投集團股份有限公司（以下簡稱華邦公司）及一審第三人甘肅省公路航空旅游投資集團有限公司（以下簡稱公航旅公司）建設工程施工合同**一案,中隧公司與華邦公司均不服甘肅省高級****(2019)甘民初28號民事判決,分別向本院提起上訴。本院于2022年7月5日受理后，依法組成合議庭進行了公開開庭審理，上訴人中隧公司的委托訴訟**人管輝寰、史琦，上訴人華邦公司的委托訴訟**人高華陽、石小梅，一審第三人公航旅公司的委托訴訟**人曾明強到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

中隧公司上訴請求：撤銷一審判決第三項，改判自判決生效之日起30日內中隧公司向華邦公司支付工程款24142479.54元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日），本案一審反訴受理費、二審上訴費用由華邦公司承擔。事實和理由：一、一審判決對應付工程款數額認定錯誤。1.一審判決對華邦公司應得工程款的計算方式、酌定方法均與各方約定和案涉工程實際情況不符，導致華邦公司應得工程款數額畸高。一審采信的152號鑒定意見不是對全部工程價款的劃分，且鑒定結論明顯有誤，不應作為認定華邦公司應得工程價款的依據。2.一審判決將2011年中隧公司與華邦公司之間的部分工程量劃分表和2016年業主方最終結算表混淆，錯誤酌定華邦公司應得工程價款的金額。2011年《各自完成工程量統計表》僅是對第500章隧道部分的工程量劃分，2016年《工程價款結算單》是業主方最終審核確定的工程價款總額，總結算金額為384415525元。沒有證據證明華邦公司所稱“鎖腳錨桿55萬余元”“清單工程量比圖紙實際工程量多604余萬元”應單獨作為計價項目或被計入2016年業主方最終結算的3.84億元中。3.中隧公司實際進行部分施工、又完成隧道維修，對于工程質量合格盡到了相應管理責任。無論案涉合同是否有效，案涉“管理費”均屬于中隧公司，在計算欠付華邦公司工程款數額時應予扣除。二、中隧公司已經支付的工程款數額為285105292.1元，一審判決忽視雙方簽字確認已付款金額的事實，酌定扣減中隧公司已經繳納1000余萬元的稅金，屬于認定事實錯誤。1.已付工程款數額經過雙方多次當庭核實、對賬，華邦公司已經簽字確認，一審判決未予采納，反而依華邦公司反悔后單方陳述重新對賬核算，認定事實有誤。2.案涉工程款的稅金由業主方代扣代繳，并未實際支付給中隧公司，一審判決未將此計入中隧公司已付工程款錯誤。三、一審判決在沒有事實依據的情況下，酌定增加華邦公司的應得工程款數額，又減少中隧公司實際支付款項金額有違實質公平。

華邦公司辯稱，一、一審**對華邦公司應得工程款數額認定錯誤，華邦公司應得工程款數額應為338020019.18元（案涉工程結算總價款384415525元-中隧公司應得工程款46395505.82元）。1.一審判決對案涉工程變更增加的費用13349301.92元按照各自完成工程量的比例在雙方之間進行劃分錯誤，該部分費用應全部屬于華邦公司應得工程款。2.一審**采信152號鑒定意見，認定中隧公司和華邦公司各自應得工程款符合客觀事實。中隧公司認為152號鑒定意見明顯有誤，但未指出存在的具體錯誤，其認為不能作為認定華邦公司應得工程價款依據的上訴理由不成立。3.中隧公司對2011年6月雙方形成的《各自完成工程量統計表》和業主方與中隧公司于2016年形成的《工程價款結算單》的認識混淆，一審判決對上述兩個文件的認定正確。4.2011年《各自完成工程量統計表》中待定事項503-2-g鎖腳錨桿的551019元、清單工程量比圖紙實際工程量多出的6047796元均已計入2016年《工程價款結算單》中，一審判決認定正確，中隧公司主張上述兩項金額不包含在最終結算金額中的上訴理由不成立。5.雙方簽訂的《聯合施工合同》因轉包而無效，關于管理費的約定也無效，中隧公司不應取得管理費。二、一審**對中隧公司已付款數額認定錯誤。中隧公司已付款數額應為269857672.23元，欠付華邦公司工程款數額應為68162346.95元。一審**將華邦公司有異議的4446947.68元計入中隧公司已付款數額錯誤，上述數額的認定缺乏相應證據證明。三、中隧公司主張的10800672.19元稅金由華邦公司承擔沒有依據。稅金問題體現的是一種行政管理行為而非民事法律行為，不屬于****民事**審理的范圍；中隧公司提交的證據不能證明實際產生的稅金，且中隧公司與華邦公司簽訂的《聯合施工合同》《交接協議》等均沒有關于稅金承擔的約定。

華邦公司上訴請求：撤銷原判、發回重審或查清事實后改判駁回中隧公司對華邦公司的訴訟請求，中隧公司向華邦公司支付68162346.95元及利息，本案鑒定費、保全費和一審、二審案件受理費由中隧公司承擔。事實和理由：一、一審**對案涉秦州隧道工程質量缺陷原因未查明，判決由華邦公司承擔維修費用錯誤。1.案涉工程存在的質量問題及維修費用等專門性問題應委托專業的鑒定機構通過鑒定來認定，一審**以甘肅公路工程質量試驗檢測中心等第三方機構出具的《檢測報告》作為質量缺陷的定案依據錯誤。2.中隧公司未對工程質量原因申請鑒定，其提供的證據不能證明案涉工程系華邦公司施工原因造成，一審**對質量缺陷責任認定不清。3.一審判決華邦公司承擔質量維修費用適用法律錯誤。《最高****關于審理建設工程施工合同**案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱建工司法解釋）第三條關于維修費用的規定適用于發包人與承包人，不適用承包人與實際施工人的責任承擔。《聯合施工合同》因轉包無效，中隧公司要求華邦公司承擔維修費用屬于賠償損失，但其未就華邦公司的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系舉證證明。二、鑒定機構以中隧公司單方提供的維修預算和三次維修費用在雙方當事人之間簡單劃分的鑒定方法錯誤，不能作為定案依據，因此一審**依據鑒定意見判決由華邦公司承擔136766912.39元維修費用錯誤。三、維修檢測費及維修施工圖設計費并未發生。因《聯合施工合同》無效，中隧公司向華邦公司主張的上述費用為損失賠償，而中隧公司沒有證據證明該費用已經實際產生且由華邦公司所致，故一審判決由華邦公司承擔維修檢測費及維修施工圖設計費共計3162579.36元錯誤。四、一審判決對已付款金額274304619.91元認定錯誤，已付款金額應為269857672.23元，中隧公司欠付華邦公司工程款數額應為68162346.95元。

中隧公司辯稱，華邦公司上訴主張與事實不符，請求駁回華邦公司的上訴請求。一、案涉隧道的質量缺陷在十年的維修期間經過甘肅省有關**機關組織的多次檢測，確定由施工原因導致，中隧公司嚴格按照原設計單位出具的維修方案進行修復，華邦公司作為實際施工人負有法定的質量維修責任，應當支付相應維修費用。1.甘肅省交通廳、公航旅公司指定由原設計單位開展檢測，檢測結果確定秦州隧道質量問題全部因施工缺陷導致。華邦公司作為天定高速TD8標段的實際施工方，全程參與天定高速維修整改會議，對檢測機構、檢測方式、檢測結果均實際認可。2.承包人與實際施工人均對工程質量負有法定義務，二者對因質量缺陷造成的損失承擔連帶責任。中隧公司先后實際支付修復費用、開展修復工作，無論《聯合承包合同》效力如何，華邦公司均應承擔法定責任，賠償因其施工部分導致的檢測費、修復圖紙設計費、人員機具費等維修花費及相應利息。二、中隧公司嚴格按照原設計單位出具維修方案施工，修復結果得到業主方確認。本案鑒定機構依據各方提交檢材及現場復核情況作出鑒定結論，按雙方施工范圍劃分各自應承擔的維修費用，華邦公司稱該鑒定結論不足以證明雙方應予承擔的金額，缺乏法律依據。三、中隧公司已經支付的工程款數額為285105292.1元，華邦公司在已經簽字確認已付款金額、雙方開展多輪對賬的情況下，再次變更對已付款金額部分的主張，有違誠信原則。

一審第三人公航旅公司稱，對中隧公司及華邦公司的上訴均無意見。

中隧公司一審**請求：1.判令華邦公司賠償中隧公司已承擔的維修費用22761707.37元及利息5884476.53元（其中1100萬元自2011年11月30日起算，11761707.37元自2016年9月30日起算，2019年8月20日前按****銀行發布的同期同類貸款利率計算，2019年8月20日及之后按**銀行同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以上述計算方式最終計算至華邦公司全額支付完畢之日）；2.判令華邦公司承擔案涉工程維修費用1.848億元（按**銀行同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，自2020年9月23日起算，以上述計算方式最終計算至華邦公司全額支付完畢之日）；3.判令華邦公司承擔罰金4151234.15元（以訴請1、2項維修費用之和207561707.37元的2%計算）；4.案件受理費、鑒定費等合理支出由華邦公司承擔。一審訴訟中，中隧公司增加一項訴訟請求：判令華邦公司承擔維修檢測費及維修施工圖設計費5360304元。

華邦公司一審反訴請求：1.判令中隧公司向華邦公司支付合同范圍內剩余工程款534萬元；2.判令中隧公司向華邦公司支付變更部分工程款37516934元；3.判令中隧公司向華邦公司支付質保金15011900元；上述1-3項訴訟金額共計57868834元；4.判令公航旅公司對中隧公司上述1-3項付款義務承擔連帶責任。一審訴訟中，華邦公司變更反訴請求為：1.判令中隧公司向華邦公司支付合同范圍內剩余工程款21906266.89元（具體金額以對賬結果為準），并按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；2.中隧公司向華邦公司支付變更部分工程款37516934元（具體金額以鑒定為準），并按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；3.判令中隧公司向華邦公司支付《雙方已完工程統計表》鎖腳錨桿551019元中應付工程款（具體金額以鑒定為準），并按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；4.判令中隧公司向華邦公司支付《雙方已完工程統計表》清單工程量比圖紙超量6047796元中應付工程款（具體金額以鑒定為準），并按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；5.判令中隧公司向華邦公司支付秦州隧道工程中清單復核增減額（具體金額以鑒定為準），并按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；6.判令中隧公司向華邦公司按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的逾期退還保函的違約金；7.由中隧公司承擔本案全部訴訟費、鑒定費、保全費等費用；8.判令公航旅公司對中隧公司上述1-7項付款義務承擔連帶責任。一審庭審中，華邦公司認為如果認定合同無效，將其主張的違約金按法律規定調整為銀行同期貸款利率和**銀行同業拆借中心公布的貸款市場報價利率；對于其第8項反訴請求變更為：公航旅公司在欠付中隧公司工程款范圍內承擔連帶付款責任。

一審**認定事實：2007年10月，中隧公司通過招標、投標程序中標公航旅公司建設的連霍國道主干線（GZ45）天定高速公路土建工程施工項目TD3合同段工程。《招標文件通用條款》記載：禁止轉包3.1承包人不得將本合同工程轉包給其他單位或個人，或者將合同工程肢解之后以分包名義分別轉包給其他單位或個人。否則，將按63條承包人違約處理。分包4.1事先未報經監理工程師審查并取得業主批準，承包人不得將本合同工程的任何部分分包出去。分包人應具有相應專業承包資質或勞務分包資質；不允許分包人將其承接的工程再次分包，分包工程不準壓低單價，分包管理費視工程情況限制在分包合同價的1%以內。分包協議書，包括工程量清單應報監理工程師核備。承包人取得批準分包并不解除合同規定的承包人的任何責任或義務，應對分包人加強監督和管理，并對分包人的工程質量及其職工的行為、違約和疏忽完全負責。分包人就分包項目向業主承擔連帶責任。對于承包人提出的勞務分包，分包人應具有相應的勞務分包資質，報經監理工程師審查并報業主核備。勞務人員應加入承包施工班組，并持項目經理簽發的勞務人員證上崗。若承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位；或合同中未有約定，又未經業主批準，承包人將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；或承包人將建設工程主體結構或關鍵性工作的施工分包給其他單位；或分包人將其承包的建設工程再行分包的，按63.1款承包人違約處理。《合同專用條款》記載：第4條4.1分包將第一段修改為：本招標項目不允許轉包和分包。計劃工期2007年10月至2009年10月，缺陷責任期二年，保修期五年。同時，中隧公司向公航旅公司出具《質量、工期承諾書》，承諾保證工程質量達到合格標準。雙方于2007年11月10日簽訂《連霍國道主干線（GZ45）天定高速公路土建工程合同協議書》，合同價格333777777元。

中隧公司（甲方）和華邦公司（乙方）于2008年3月15日簽訂《聯合施工合同》約定，第一條工程范圍：甘肅天定高速TD3標段全部工程。第三條工程質量：（一）按照業主與甲方簽訂的《建設工程施工合同》中工程質量要求執行，滿足甲方對業主的質量承諾；（二）在施工過程中，雙方共同參與和業主進行交流，乙方必須按照設計施工，保證工程的質量和進度，不能損害甲方的社會信譽，否則造成的損失全部由責任方負責。第四條甲乙雙方商定：按甲方的要求成立中隧公司甘肅天定高速TD3標段項目經理部，甲方派項目經理負責項目的全面管理，乙方派項目副經理負責項目的現場施工管理；財務、材料、驗工計價以及項目所需其他管理人員和專業技術人員由甲方配置，乙方配置滿足現場施工的管理人員和技術人員；乙方必須組織滿足甲方與業主合同要求的履約資源和勞務作業層負責項目施工。第五條現場管理：為確保工程技術管理工作的順利進行，項目的控制測量、竣工測量等主要技術工作由甲方負責，日常施工技術管理由乙方負責。在材料采購方面，由乙方選擇料源、洽談合同、協商價格。第六條驗工計價、變更設計與索賠：甲方向乙方收取與業主結算工程款總額4%的管理費（包括變更、索賠、材料調差等費用）；業主已驗工的月度計量款甲方在收取管理費后，應在5日內劃入乙方賬戶內（包括業主扣留的質保金）。第八條雙方權利和義務：（13）乙方必須按設計施工，不得偷工減料，如出現質量問題，處以返修費用2%的罰金。

同期，華邦公司進場施工。中隧公司成立了GZ45天水至定西高速公路TD3項目經理部（以下簡稱中隧公司項目經理部），并派駐了項目經理等相關人員。

2008年10月21日華邦公司向中隧公司出具《承諾書》記載：一、我公司保證按照貴公司的投標書、與業主簽訂的《建設工程施工合同》及貴公司的要求做好各項工作，確保工程質量、工期符合貴公司與業主簽訂的《建設工程施工合同》要求。若因我公司的有關工作未達到合同和業主要求造成業主向貴公司追究責任，其后果由我公司承擔或賠償。同日，華邦公司和中隧公司簽訂了《安全生產管理協議》，對雙方在施工中各自的安全責任進一步明確：甲方對乙方在本單位的施工范圍內履行安全檢查、監督檢查和管理職能，乙方對安全工作及安全生產承擔全面責任。

施工過程中，甘肅省交通廳天水至定西高速公路TD3項目經理部向中隧公司和華邦公司多次發通知、函等形式的文件，對現場管理、施工進度、工程質量、整改等與工程施工有關的各項問題進行通報和督促。華邦公司亦向中隧公司和相關部門回復采取有關施工整改的措施等情形。

從2008年案涉工程開始施工，甘肅省交通廳天水至定西高速公路建設項目辦公室（以下簡稱省交通廳項目辦公室）陸續向中隧公司項目經理部發文件，通報批評管理混亂，施工不合規范，埋下較大質量隱患等問題。如省交通廳項目辦公室天定項發[2010]180號《關于對中隧公司TD3項目經理部未能兌現施工承諾處罰決定》記載：2、質量控制不嚴，在多次檢查中均發現有偷工減料現象。在7月2日項目辦的專項檢查中關子隧道Ⅰ18鋼拱架按照設計要求缺少12榀（SK164+440-410處缺少4榀，XK164+450-390處缺少8榀）。其他[2009]91號、[2010]218號、[2011]69號等多份文件都涉及工程存在質量缺陷和隱患進行處治等問題。案涉工程交工通車之后直到2019年，省交通廳項目辦公室仍陸續向中隧公司項目經理部發文件，協調處理工程質量缺陷和處治等問題。

2010年9月17日華邦公司（甲方）與中隧公司（乙方）簽訂《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協議》約定：一、交接范圍乙方從2010年10月1日開始組織關子隧道進口施工。由乙方組織施工的工程量有關子隧道進口上、下行線掌子面開挖、支護；邊墻開挖、支護；仰拱開挖、澆筑，二襯；地質超前預報、**測量；車通開挖、支護、二襯；人通開挖、支護、二襯；1#、2#加寬段二襯及正洞二襯，剩余所有工程量由甲方組織施工。六、其他約定8.變更及費用：在乙方自行組織施工工程范圍內發生的任何變更均屬乙方，與此相關的費用由乙方承擔；屬甲方施工工程范圍內的、甲方參與施工的、甲方爭取的所有變更項目（包括已上報及未上報的）歸甲方所有，乙方無償支持并協助甲方爭取，與此相關費用由甲方承擔。甲方上報變更必須準確，變更產生會審費用按上報變更比例進行分攤承擔。9.因關子隧道進口從2010年10月1日起由乙方自行管理并施工，所以，由乙方施工的工程量造價不收取甲方的任何管理費用，其余的按原《投標協議》收取甲方4%管理費。10.乙方在自己組織管理并施工的時間內，只提取自己施工的工程量計量款及按原《投標協議》收取甲方施工工程量造價4%管理費外，不得再收取甲方任何費用，剩余款項均屬甲方所有，甲方在按照乙方要求提供完整材料的前提下乙方不得無故滯留或不予支付。若滯留不支付時，每超過一天乙方必須向甲方支付應付的萬分之五作為違約金。超過一個月未退還時，甲方將向其住所地**提**訟。同時，雙方簽訂《關子隧道工程移交里程一覽表》，對隧道進口各工序節點移交進行了確定。

2010年11月16日，華邦公司（甲方）與中隧公司（乙方）又簽訂《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協議》，對中隧公司從2010年11月20日開始組織施工的范圍及相關內容進行了約定。同年11月20日，雙方簽訂《關子隧道工程移交里程一覽表（移交部位：關子隧道下行線進口）》，確認了雙方各自的施工樁號及段落。

2011年2月20日，華邦公司（甲方）與中隧公司（乙方）再一次簽訂《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協議》，約定中隧公司從2011年2月21日開始組織由華邦公司施工的天定三標剩余工程。同時約定：6.保函退還：業主退還乙方履約保函后，乙方在7個工作日內退還甲方在工程開始時向乙方提供的500萬元銀行保函。若乙方不按時退還時，每超過一天乙方必須向甲方支付應付款的萬分之五作為違約金，超過一個月未退還時，甲方將向其住所地**提**訟。10.天定三標工程整體從2011年2月21日起由乙方自行管理并施工，所以，由乙方施工的工程量總造價不收取甲方的任何管理費用，其余按原《投標協議》收取甲方4%管理費。其他內容與前面兩份移交協議相似。同日，雙方簽訂《關子隧道工程移交里程一覽表（移交部位：關子隧道剩余整體）》，確認了剩余工程量。

2011年6月26日，雙方簽訂《西部中大建設集團、中鐵隧道股份有限公司各自完成工程量統計表》，備注：1.西部中大建設集團完成252927330元，中隧公司完成38548314元，共計291475544元；2.503-2-g鎖腳錨桿的551019元未計入雙方完成工程量中，屬于待定；2.經復核，清單工程量比圖紙實際工程量多6047796元，屬于待定。

案涉工程僅作了交工驗收，未進行竣工驗收，于2011年5月31日正式通車運行。

2011年6月，甘肅省交通基建工程質量監督站委托甘肅省公路工程質量試驗檢測中心對天定高速公路（關子隧道交工驗收檢測）的隧道襯砌厚度、斷面尺寸、混凝土強度等進行檢測并出具《試驗檢測報告》。該檢測報告顯示：混凝土厚度合格率部分段落低于90%（低于90%的評定為不合格）。2014年9月，甘肅省交通工程質量安全監督管理局委托國家道路及橋梁質量監督檢驗中心對隧道施工質量進行檢查，并出具《檢查報告》載明：該隧道存在嚴重影響行車安全及結構安全的病害和隱患，需及時進行維修處治，并對其余病害位置加強監測，如果病害進一步發展，應及時采取相應處治措施。

甘肅省公路建設管理集團有限公司（以下簡稱甘肅省公路建設公司）委托甘肅省交通規劃勘察設計院股份有限公司（以下簡稱甘肅省交通設計院）就案涉工程質量缺陷進行試驗檢測，甘肅省交通設計院出具《檢測報告》認為，秦州隧道的質量問題主要由仰拱厚度不足、襯砌回填空洞、混凝土抗滲性不達標等施工問題導致；建議進行修復處理。甘肅省交通設計院于2016年出具了天水至定西高速公路秦州隧道病害處治方案設計，于2017年出具了G30天水至定西高速公路維修完善工程（一期）一階段施工圖設計，于2018年出具了G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設計。

2016年12月28日甘肅省交通廳向甘肅省發展改革委員會報送的《關于申請批準天水至定西高速公路維修完善工程施工方案的請示》(甘交規劃[2016]266號）載明：天水至定西高速公路通車以來，受水毀、地質災害和工程質量缺陷等影響，路面、路基、橋涵、隧道和交通工程出現不同程度的安全隱患和病害，嚴重影響了道路的通行能力。盡快開展維修完善工作不僅必要，而且非常迫切。資金來源：對于質量缺陷造成的修復資金57509.8萬元由原施工單位承擔，其余建設資金由公航旅公司籌措。

2017年，甘肅省交通運輸廳批復同意公航旅公司關于G30天水至定西高速公路維修完善工程（一期）施工圖設計、預算及實施方案的請示，對建設規模、技術標準、建設工期及相關要求進行了明確。

2018年6月8日，甘肅省交通廳向甘肅省**報送《甘肅省交通運輸廳關于其組織天定高速公路維修完善工程的請示》（甘交發[2018]72號）載明：經核查，全線存在問題主要有施工質量缺陷以及水毀病害兩大類別。該請示對施工質量缺陷和水毀病害工程的內容，維修完善費用，價格核查報告及相關建議等方面均有闡述。

2018年6月8日，甘肅省公路建設公司制作了《天定高速公路維修完善工作會會議紀要》（甘公建管紀[2018]42號）載明：一、天定路通車運營已達7年之久，質量缺陷責任現場認定難度較大，會議一致認為對存在質量缺陷的8處隧道及2處橋梁立即啟動招標第三方檢測工作，通過檢測報告作為責任界定的科學依據。二、待檢測結果出具后，依據原設計文件及質量評定標準提出鑒定結論及處治意見，質量缺陷由施工單位自行維修或由建設單位統一組織維修，第三方工程質量檢測費用及后續質量缺陷維修處治費用全部由相應施工單位承擔。三、經會議各代表一致討論，推選中隧公司、甘肅省路橋建設集團有限公司作為招標人代表，會同我公司對天定路質量缺陷檢測進行招標工作。該會議紀要還印送包括中隧公司、甘肅省中大建設工程有限公司（華邦公司）在內的18家相關單位。

2018年7月26日，甘肅省公路建設公司與甘肅省交通設計院簽訂《談判成交通知書》及《試驗合同協議書》載明秦州隧道第三方試驗檢測費用：二襯厚度（5條線）553200元，仰拱鉆芯（50米1處）478400元，斷面尺寸（20米1斷面）207450元，外觀檢測（全數）175180元，合計1414230元。

中隧公司項目經理部與甘肅省交通設計院簽訂《工程施工圖設計服務合同》約定：G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設計工作設計費用390萬元。

公航旅公司和中隧公司就案涉工程最終結算價為384415525元，公航旅公司實際支付完畢。

案涉高速公路運行之后，由于案涉工程存在質量缺陷等問題，中隧公司組織進行施工維修。因中隧公司請求華邦公司承擔相應維修費，華邦公司不予認可而發生本案**。

2020年11月12日，G30天水至定西高速公路維修完善工程項目管理辦公室發《關于表彰天定高速公路隧道質量缺陷維修處治先進單位及先進個人的決定》（天定維修完善項發[2020]281號）載明：天定高速公路維修處治工作開展以來，各單位能夠按照項目建設總體安排認真落實各項施工管理措施，有效推進質量缺陷維修處治各項工作。隨著廣武隧道于2020年11月5日完成處治施工，天定高速公路隧道質量缺陷維修處治工作已順利完成。

2021年7月29日，甘肅省公路建設公司向中隧公司發《關于支付天定高速公路秦州隧道質量缺陷維修第三方試驗檢測服務費及施工圖設計服務費用的函》載明：根據《天定高速公路維修完善工作會會議紀要》精神，以第三方檢測作為責任界定依據，質量缺陷維修自治費用及第三方檢測費用由施工單位承擔。目前，你公司已按照鑒定結論完成了質量缺陷維修處治任務，天定高速公路順利通過竣工驗收，根據《甘肅省G30天水至定西高速公路工程質量缺陷第三方試驗服務合同協議書》檢測服務費報價表、檢測單位對交通保暢及安全費、試驗檢測其他費拆分以及《甘肅省G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設計服務合同》，你公司應承擔檢測費為1460304元，含試驗檢測費1414230元，交通保暢及安全費23321元、試驗檢測其他費（包括檢測所需的移動平臺、施工樁號恢復及相關配合人員等費用）22753元；應承擔的施工圖設計費為390萬元，共計應承擔費用為5360304元。

訴訟中，因中隧公司和華邦公司無法對案涉工程質量缺陷維修而發生的維修費和相關變更部分工程造價達成一致的結算意見，中隧公司申請對華邦公司與中隧公司在秦州隧道中各自施工部分（以《交接協議》雙方確認樁號為準）所對應的維修費用（包括2011年、2016年及2018年三次維修）進行鑒定。華邦公司申請對:1.其施工的連霍高速主干線（ＧＺ45）天水至定西××路××段××道部分變更部分工程造價；2.《雙方已完成工程統計表》鎖腳錨桿551019元其施工部分工程款；3.《雙方已完工程統計表》清單工程量比圖紙超量6047796元中其施工部分工程款；4.《工程價款結算單》中秦州隧道工程中清單復核增減額屬于其施工部分金額等進行司法鑒定。

經一審**依法委托，甘肅金信建設工程造價咨詢有限公司（以下簡稱金信公司）依據中隧公司和華邦公司的申請、當事人所提證據、現場勘驗和相關規定，分別作出金信工鑒字〔2021〕151號《工程造價鑒定意見書》（以下簡稱151號鑒定意見）和金信工鑒字〔2021〕152號《工程造價鑒定意見書》（以下簡稱152號鑒定意見）。151號鑒定意見的結論：中隧公司施工部分對應的維修費用為56821837.64元；華邦公司施工部分對應的維修費用為136766912.39元（2011年為0元，2016年為5925487.39元，2018年-2020年為130841425元）；無法鑒定的維修費用為20196352.92元。152號鑒定意見的結論：1.華邦公司完成的天水至定西××路××段××道部分變更部分工程造價為23547280.64元，中隧公司完成的天水至定西××路××段××道部分變更部分工程造價為7142350.44元，缺少鑒定依據的費用為20839293.71元，不認可費用38388941.96元；2.《雙方已完成工程統計表》中鎖腳錨桿551019元屬于華邦公司施工部分工程款無法鑒定；3.《雙方已完工程統計表》清單工程量比圖紙超量6047796元中屬于華邦公司施工部分工程款無法鑒定；4.《工程價款結算單》中秦州隧道工程中清單復核增減額屬于華邦公司施工部分金額無法鑒定。中隧公司和華邦公司對上述兩份鑒定意見均提出異議。鑒定機構針對異議，對152號鑒定意見中部分內容調整為：鎖腳錨桿551019元，按比例劃分中隧公司費用為11020.38元，按比例劃分華邦公司費用為539998.62元。《雙方已完工程統計表》清單工程量比圖紙超量6047796元，按比例劃分中隧公司費用為693812.00元，按比例劃分華邦公司費用為5353984.00元。

針對中隧公司和華邦公司分別提出的異議，鑒定人一審程序中出庭接受當事人質詢，并逐一進行了答復。一審**根據鑒定意見及鑒定機構的答復，對兩份鑒定意見的異議逐項認定如下：

1.針對151號鑒定意見：（1）鑒定意見依據不足的問題。經審查，鑒定機構對施工現場可見的部分維修內容進行勘驗后，按照司法鑒定程序，在本案當事人提交的各類證據材料基礎上核算出維修費用數額，是基于案涉工程質量缺陷維修應當發生的合理的維修費，并不等同于中隧公司實際發生的維修費用，符合本案事實情況，故鑒定適當。（2）2011年施工段落中部分屬于維修現場搶修施工，應當計入鑒定結論的問題。經審查，《支付委托書》中明確說明：“費用以甘肅省交通設計院出具的施工圖紙和預算為準”，在中隧公司沒有進一步提交實際施工圖紙等補充證據的情況下，依據現有的維修圖紙予以鑒定并無不當。（3）關于雙方對2016年維修費用異議問題。經審查，鑒定機構依據甘肅省交通設計院出具的《天水至定西高速公路秦州隧道病害處治方案設計》，結合中隧公司提供的勞務合同、付款憑證、**等資料，按照雙方交接協議對應各方施工的段落確定各自承擔費用的范圍，再根據造價構成原則對人工費、材料費、機械費、管理費等進行鑒定，鑒定依據充分、合理，認定的維修費用適當。（4）關于雙方對2018年至2020年鑒定費用異議問題。經審查，鑒定機構的維修費用是在現有資料的基礎上對業主方委托甘肅省交通設計院出具的《G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設計》及《總預算表》進行工程量及預算復核，對其中的新增施工內容和第一、二次維修過的施工內容有重復的部分從中剔除后作出的，符合本案實際情況，一審**予以確認。

2.針對152號鑒定意見：（1）針對中隧公司提出的需要由鑒定機構復核的5項變更造價，鑒定機構經復核后在附件《天水至定西××路××段××道

綜上，金信公司所作兩份《工程造價鑒定意見書》及異議答復的鑒定程序合法，鑒定結論符合本案實際情況，一審**依法采信該鑒定意見，作為認定案涉工程質量維修費用和隧道部分合同外變更增加費用的依據。

中隧公司向金信公司支付鑒定費520713元，華邦公司支付鑒定費638993元。

一審另查明，甘肅省高等級公路建設開發有限公司于2011年1月24日由甘肅省工商行政管理局核準名稱變更為甘肅省公路航空旅游投資集團有限公司。西部中大建設集團股份有限公司于2019年7月17日由甘肅省工商行政管理局核準變更登記為華邦建投集團股份有限公司。

一審再查明，中隧公司在**后申請訴訟保全，由**太平洋財產保險股份有限公司蘭州中心支公司提供擔保，一審**依法審查后作出保全裁定。華邦公司亦申請訴訟保全，由**太平洋財產保險股份有限公司濟南中心支公司提供擔保，一審**依法審查后作出保全裁定。中隧公司和華邦公司各自繳納保全費5000元。

一審**認為，《最高****關于適用<中華****民法典>時間效力的若干規定》第一條第二款規定，“民法典施行前的法律事實引起的民事**案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事實所引起的民事**，故應依據民法典施行前民事行為發生時的法律、司法解釋進行裁判。本案爭議焦點：一、案涉《聯合施工合同》效力如何認定；二、中隧公司主張維修費用、利息、罰金、檢測及設計費用等應否支持；三、華邦公司主張各項工程款及利息應否支持；四、華邦公司請求公航旅公司在欠付款范圍內承擔付款責任的反訴請求能否成立。

一、關于案涉《聯合施工合同》效力的問題。中隧公司中標案涉工程后，又與華邦公司簽訂《聯合施工合同》，約定將上述工程交由華邦公司施工，中隧公司收取工程價款4%的管理費。《聯合施工合同》名為中隧公司和華邦公司聯合施工，實為中隧公司將其承包的工程轉包給華邦公司施工并收取管理費的合同。根據建工司法解釋第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規定，案涉《聯合施工合同》應為無效。

二、關于中隧公司主張的維修費用、利息、罰金、檢測及維修設計費用等應否支持的問題。1.關于維修費用的問題。施工過程中，省交通廳項目辦公室（建設方）陸續向中隧公司項目經理部發文件，通報批評施工不合規范、偷工減料，埋下較大質量隱患等問題。工程交工通車后，甘肅省公路工程質量試驗檢測中心、國家道路及橋梁質量監督檢驗中心、甘肅省交通設計院分別在不同時期對案涉工程作出檢測報告，均顯示工程施工存在質量缺陷等問題。針對工程的施工質量問題，工程設計單位甘肅省交通設計院出具了維修方案和維修施工設計圖，經甘肅省發展改革委和甘肅省**批準，進行維修。經中隧公司申請，一審**依法委托金信公司對案涉工程2011年、2016年、2018年至2020年三次維修的維修費用進行鑒定。金信公司依據相關規定作出151號鑒定意見，應作為確定案涉工程維修費用的依據。中隧公司施工部分對應的維修費用為56821837.64元；華邦公司施工部分對應的維修費用為136766912.39元（其中2016年5925487.39元，2018-2020年130841425元）。根據建工司法解釋第三條“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持”的規定，中隧公司施工部分對應的維修費用由其自行承擔；中隧公司維修的華邦公司施工部分的費用136766912.39元，華邦公司作為實際施工人應當承擔該部分責任，即向中隧公司支付維修費用136766912.39元。2.關于維修費用的利息問題。根據G30天水至定西高速公路維修完善工程項目管理辦公室于2020年11月12日發的《關于表彰天定高速公路隧道質量缺陷維修處治先進單位及先進個人的決定》，可以認定案涉工程質量修復工作至2020年11月5日完成，故應當從該日起計算欠付款利息。因雙方對利率沒有約定，中隧公司主張按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率標準計算至付清之日并無不當。3.關于中隧公司所提華邦公司承擔罰金4151234.15元的主張。中隧公司該項主張系依據《聯合施工合同》第八條約定，華邦公司必須按設計施工，不得偷工減料，如出現質量問題，處以返修費用2%的罰金。因案涉《聯合施工合同》無效，該條關于違約責任的約定亦無效，故對中隧公司該項主張不予支持。4.關于中隧公司主張由華邦公司承擔維修檢測費及維修施工圖設計費5360304元的問題。根據本案查明的事實，合同約定的維修檢測費及維修施工圖設計費為5360304元，應當由雙方按照各自施工范圍的維修費比例及過錯責任劃分承擔數額，即中隧公司施工部分的維修費用占總維修費用的41%左右，那么華邦公司應當承擔維修檢測費及維修施工圖設計費合計為3162579.36元（5360304元×59%）。

三、關于華邦公司反訴主張的各項工程款及利息、逾期退還保函的違約金等應否支持的問題。1.關于欠付工程款問題。根據建工司法解釋第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。案涉工程已經順利完成質量缺陷維修，華邦公司如上述論述承擔相應的維修責任后，有權要求中隧公司支付欠付的工程款。案涉工程由華邦公司和中隧公司分別進行施工，所以發包方公航旅公司已結算的工程價款由中隧公司和華邦公司各自施工的兩部分組成。對于雙方應當分配的合同內造價，根據雙方針對工程量清單500章中施工量的劃分，并于2011年6月26日簽訂的《西部中大建設集團、中鐵隧道股份有限公司各自完成工程量統計表》確認中隧公司完成隧道部分合同內工程價款38548314元。因華邦公司與中隧公司就華邦公司所施工的案涉工程合同外變更增加的造價及上述統計表中列明的鎖腳錨桿551019元和6047796元分配無法達成一致意見，經華邦公司申請，一審**依法委托金信公司對案涉工程變更部分工程造價、鎖腳錨桿中其施工部分、清單工程量比圖紙超量中其施工部分、清單復核增減額中屬于其施工的部分進行鑒定。金信公司依據相關規定作出152號鑒定意見，應作為確定華邦公司申請鑒定變更部分工程造價的依據。但是152號鑒定意見只是確認了合同變更部分中的37288446.08元（7142350.44元＋23547280.64元＋鎖腳錨桿551019元＋6047796元）。事實上，公航旅公司給中隧公司總結算價384415525元比合同價333777777元變更增加了50637748元，鑒定機構對變更增加的50637748元中的13349301.92元（50637748元-37288446.08元）因不滿足鑒定規范而未作出認定，華邦公司和中隧公司亦就此部分工程量金額分配達不成一致意見，且各自主張均無充分依據的情況下，一審**結合案涉工程中中隧公司和華邦公司各自施工量比例和已鑒定確認的增加變更部分工程量所占比例進行劃分，即13349301.92元中華邦公司分得10545948.5元，中隧公司分得2803353.4元。如此，中隧公司完成的天水至定西××路××段××道部分合同變更增加部分工程造價為9945703.84元（7142350.44元＋2803353.4元）。503-2-ｇ鎖腳錨桿的551019元經鑒定中隧公司施工部分為11020.38元，清單工程量比圖紙實際工程量多6047796元經鑒定中隧公司施工部分為693812元，這樣中隧公司完成的全部工程量價款為49198850.22元（38548314元＋9945703.84元＋11020.38元＋693812元），其余工程全部由華邦公司完成。公航旅公司現已將全部工程價款384415525元結算給中隧公司。因案涉《聯合施工合同》無效，該合同中約定的4%管理費亦無效，中隧公司收取管理費無法律依據。故中隧公司扣除其自行施工部分的工程款后，應當向華邦公司支付工程款，合計335216674.78元（384415525元-49198850.22元）。

對于中隧公司已付款數額，一審**多次組織中隧公司和華邦公司就已付款賬務進行核對，中隧公司主張已付款285105292.1元（包含應當由華邦公司承擔的稅金10800672.19元）。華邦公司經核對認可中隧公司已付款269857672.23元，認為中隧公司所提票據無法證實是經華邦公司同意支付而不予認可的金額為4446947.68元；認為稅金10800672.19元應當由中隧公司承擔。一審**認為，中隧公司針對華邦公司有異議的4446947.68元，提交了相對應的支付憑證和相關合同，經一審**核對，這些支付憑證及相關合同能夠證明支付款項的數額和真實性，該筆數額應當確認為已付款。對于中隧公司和華邦公司均主張由對方承擔10800672.19元稅金的問題，一審**認為，稅金承擔問題由雙方當事人按照有關稅收法律規定另行解決。綜上，中隧公司實際向華邦公司支付工程款274304619.91元（285105292.1元-10800672.19元），結合一審**確認的中隧公司應當向華邦公司支付335216674.78元，中隧公司欠付華邦公司工程款60912054.87元。

2.關于欠付工程款的利息問題，一審**認為，利息應當從應付工程價款之日起算時間。案涉《聯合施工合同》無效，合同約定的計算利息條款亦無效。根據建工司法解釋第三條第一款第（二）項、第十七條的規定，再根據G30天水至定西高速公路維修完善工程項目管理辦公室于2020年11月12日發的《關于表彰天定高速公路隧道質量缺陷維修處治先進單位及先進個人的決定》所載“隨著廣武隧道于2020年11月5日完成處治施工，天定高速公路隧道質量缺陷維修處治工作已順利完成”的內容，案涉工程質量缺陷維修處治工作直至2020年11月5日完成，意味著至此案涉建設工程修復后驗收合格，故應當從該日期起計算欠付款的利息。華邦公司請求按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率標準計息符合法律規定，一審**予以支持。

3.關于華邦公司請求中隧公司按照日萬分之五標準支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的逾期退還保函的違約金的問題。經審查，華邦公司和中隧公司于2011年2月20日簽訂的《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協議》，約定業主退還中隧公司履約保函后，中隧公司在7個工作日內退還華邦公司在工程開始時向中隧公司提供的500萬元銀行保函，若不按時退還，每超過一天中隧公司須向華邦公司支付應付款的日萬分之五作為違約金，超過一個月未退還時，華邦公司將向其住所地**提**訟。現華邦公司沒有證據證實業主退還中隧公司履約保函后，中隧公司拒不向華邦公司退還履約保函的事實，故華邦公司請求中隧公司承擔逾期退還保函的違約金無事實依據，一審**不予支持。

四、關于華邦公司請求公航旅公司在欠付款范圍內承擔付款責任的反訴請求能否成立的問題。經審查，公航旅公司和中隧公司就案涉工程最終結算價為384415525元，公航旅公司已經實際支付完畢。華邦公司請求公航旅公司在欠付款范圍內承擔付款責任無事實和法律依據，一審**不予支持。

綜上所述，中隧公司的部分訴訟請求和華邦公司的部分反訴請求成立，一審**依法予以支持。依照《最高****關于審理建設工程施工合同**案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條、第三條、第四條、第十七條，《最高****關于審理建設工程施工合同**案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第三條，《最高****關于適用<中華****民事訴訟法>的解釋》第九十條、第一百零八條、第二百二十九條，《最高****關于民事訴訟證據的若干規定》第八條規定，判決：一、華邦公司自本判決發生法律效力之日起30日內向中隧公司支付工程質量維修款136766912.39元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）；二、華邦公司自本判決發生法律效力之日起30日內向中隧公司支付維修檢測費及維修施工圖設計費3162579.36元;三、中隧公司自本判決發生法律效力之日起30日內向華邦公司支付60912054.87元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）；四、駁回中隧公司的其他訴訟請求；五、駁回華邦公司的其他反訴請求。一審本訴案件受理費1179121元，由中隧公司負擔471648元，華邦建公司負擔707473元；反訴案件受理費165572元，由中隧公司負擔；保全費10000元，由中隧公司負擔5000元，華邦公司負擔5000元；鑒定費1159706元，由中隧公司負擔847278元，華邦公司負擔312428元。

本案二審期間，中隧公司提交一組新證據：1.《天定高速秦州隧道項目納稅金額匯總表》；2.《中華****代扣代收稅款憑證》及轉賬憑證30份；3.《中華****稅收完稅證明》3張。擬證明：自2008年至今，案涉隧道工程價款的總稅金為12205580.31元，該稅金一部分由業主方公航旅公司代扣代繳，剩余部分已由中隧公司實際繳納。中隧公司認為根據上述證據證明的案件事實，按照雙方各自應得工程價款的比例進行拆分，華邦公司應當負擔其中的稅金10800672.19元。

華邦公司發表質證意見認為，對于證據真實性，經現場核對后確認其真實性，對合法性無異議，對關聯性和證明目的不予認可。1.對中隧公司主張的應由華邦公司承擔10800672.19元稅金，因稅金問題體現的是一種行政管理行為而非民事法律行為，不屬于****民事案件的判項，各方當事人應根據稅務相關法律法規到相關行政機關確定各自應繳納的稅金義務。2.本案中隧公司二審提交新證據30份《轉賬憑證》和《代扣代收稅款憑證》、3張《完稅證明》不能證明是哪個項目發生的稅金，是否是案涉工程發生的稅金不確定。尤其是中隧公司自行繳納的稅金，案涉工程已于2011年5月15日交工，中隧公司自行申報時間為2016年4月、2019年9月，時間與案涉工程結算時間不一致，是否是案涉工程發生的稅金不確定。另外中隧公司主張案涉隧道工程價款總稅金12205580.31元與業主與中隧公司于2016年3月11日形成的《工程價款結算單》載明TD3標段實際完成投資額對應的稅金共計11635393元不一致。3.對于稅金的承擔，華邦公司與中隧簽訂協議中沒有約定，中隧公司以單方分劈的金額要求華邦公司承擔10800672.19元沒有事實和法律依據。

經本院審核，對于公航旅公司代扣代繳的11322191.21元稅金，相關繳稅憑證與當事人表述和舉證證明情況一致，本院予以確認；對于中隧公司自行繳納的927763.6元稅金，雖有相應繳納憑證，但憑證顯示繳納時間均在案涉工程完工后若干年，且中隧公司并未舉證證明該自行繳納的稅金系為案涉工程所繳納的稅金，與本案事實缺乏必要的關聯性，本院對中隧公司主張的其自行繳納927763.6元稅金不予認定。本院對一審查明的案件事實予以確認。

本院認為，依照《最高****關于適用<中華****民法典>時間效力的若干規定》第二條之規定，《中華****民法典》施行前的法律事實引起的民事**案件，當時的法律、司法解釋有規定的，適用當時的法律、司法解釋的規定。本案訴爭事實發生在《中華****民法典》施行前，故應當適用當時的法律、司法解釋的規定。根據雙方當事人的訴辯意見及審理情況，本案二審爭議焦點包括:1.華邦公司施工部分的工程因質量缺陷產生的維修費用應如何分擔；2.一審判令華邦公司承擔維修檢測費和維修施工圖設計費3162579.36元是否正確；3.一審判決對于案涉工程的已付工程款和應付工程款數額的認定是否正確。

關于華邦公司施工部分的工程因質量缺陷產生的維修費用應如何分擔問題。華邦公司上訴主張，一審**未查明案涉秦州隧道工程質量缺陷產生原因，華邦公司不應承擔案涉工程的維修費用；即使判令華邦公司承擔該維修費用，也應當根據華邦公司和中隧公司各自的過錯進行分擔；一審**采信鑒定機構以中隧公司單方提供的三次維修費用為依據作出的鑒定結論判令華邦公司承擔該部分維修費用136766912.39元不當。本院認為，《中華****建筑法》第六十七條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。結合本案一審已查明事實，案涉工程交工通車后，甘肅省公路工程質量試驗檢測中心、國家道路及橋梁質量監督檢驗中心、甘肅省交通設計院分別在不同時期對案涉工程作出檢測報告，均顯示案涉工程施工存在質量缺陷等問題，中隧公司最終亦就工程存在的質量問題進行了修復。華邦公司作為實際施工人對案涉工程實際施工建設，其雖主張鑒定意見不足以表明工程質量問題系因其施工行為所致，但也未提供有效證據證明其施工行為對于工程出現質量問題并無過錯，且甘肅省交通設計院就秦州隧道工程質量問題出具的《檢測報告》明確載明“秦州隧道的質量問題主要由仰拱厚度不足、襯砌回填空洞、混凝土抗滲性不達標等施工問題導致”。因此，一審**依據建工司法解釋相關規定,認定華邦公司作為實際施工人應就案涉工程質量問題承擔維修費用，于法有據。

關于鑒定機構以中隧公司單方提供的三次維修費用為依據作出的鑒定結論是否正確的問題。華邦公司上訴認為對三次維修的費用鑒定證據不足，鑒定意見不符合客觀事實，不能作為定案依據。本院認為，對案涉工程三次維修費用的鑒定，由一審**委托第三方機構進行評估，鑒定意見按照法定程序經當事人異議、鑒定人出庭并接受質詢后形成，在沒有充分相反證據的情況下，不宜輕易否認該鑒定意見的效力。一審**根據該鑒定意見認定華邦公司施工部分對應的維修費用為136766912.39元，具有事實和法律依據，并無不當。

關于華邦公司施工部分因質量不合格產生的維修費用應如何分擔問題。該爭議問題在法律適用意義上可以被理解為，建設工程轉包情形下，轉承包人實際施工的工程出現質量問題造成的維修損失，應由轉承包人自行承擔，還是應考慮轉包人和轉承包人各自的過錯由雙方進行分擔。因此，判斷訴爭維修費用的責任承擔問題，就是要考察華邦公司和中隧公司對于工程出現質量問題是否具有過錯。根據《中華****合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案中隧公司與華邦公司簽訂的《聯合施工合同》因中隧公司將案涉工程非法轉包給華邦公司而無效。而中隧公司與華邦公司之間的《聯合施工合同》無效，并不影響中隧公司與案涉工程業主方公航旅公司之間的建設工程施工合同中雙方的權利義務關系。在案涉工程出現質量問題時，中隧公司作為承包方，當然應依合同約定向業主方承擔相應的違約責任。同時因案涉工程部分由合同以外的第三人華邦公司實際施工，故中隧公司向業主方承擔違約責任的基礎既在于其與業主方之間的合同相對性，也在于合同以外的第三人華邦公司代為履行的施工行為不符合約定情況下的責任承擔制度。承包方在向業主方承擔工程質量問題的違約責任后，還需根據其與實際施工方在各自過錯范圍內分擔因質量問題造成的損失。基于上述分析可以認定，建設工程轉包情形下，轉包人仍然負有對工程施工主體的選任以及工程施工現場的監督、管理職責。轉包人自業主方處取得工程后，如果將工程轉包給不具有相應施工資質的企業或個人進行施工，或者對實際施工方進行錯誤的指示造成質量問題，或者怠于履行施工現場的監督和管理職責出現質量問題的，應當認定具有一定的過錯，因此應就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉承包人分擔因質量問題造成的損失。本案中，中隧公司在與華邦公司簽訂《聯合施工合同》后，組織設立了案涉工程的項目經理部，并派駐了項目經理等相關人員。雙方在《安全生產管理協議》中也約定，中隧公司對華邦公司在本單位的施工范圍內履行安全檢查、監督檢查和管理職能。工程施工過程中，業主方多次向中隧公司和華邦公司以及中隧公司項目經理部以通知、函件等形式，通報批評施工現場管理混亂、施工不合規范、埋下較大質量隱患等問題。但未見中隧公司針對發包方通報批評的問題采取必要的整改措施，也未見中隧公司及時履行施工現場監督管理職責，據此可以認定中隧公司對于華邦公司施工部分出現的質量問題具有一定的過錯。故基于上述分析，因中隧公司和華邦公司對于華邦公司施工部分出現的質量問題均有過錯，一審**判令華邦公司施工部分產生的維修費用136766912.39元全部由華邦公司承擔，屬于適用法律不當，應予糾正。結合工程后續維修的情況等因素并綜合考量雙方過錯程度，本院酌定華邦公司承擔其施工部分因質量問題產生的90%維修費用，中隧公司承擔華邦公司施工部分因質量問題產生的10%維修費用。即華邦公司施工部分工程產生的維修費用136766912.39元，由中隧公司承擔13676691.24元，華邦公司承擔123090221.15元。

二、關于一審判令華邦公司承擔維修檢測費和維修施工圖設計費3162579.36元是否正確。華邦公司上訴認為中隧公司并未實際支付該款項，一審**據此按照雙方施工范圍的比例及過錯責任劃分維修檢測費和維修施工圖設計費的承擔錯誤。本院認為，案涉工程因質量缺陷進行維修，維修檢測費和維修施工圖設計費是必然產生的費用，而且根據一審**已經查明的案件事實，該有關的維修檢測費和維修施工圖設計費的數額均已確定。一審**本著一次性解決**的原則，在解決工程質量維修費用的同時一并處理與維修相關的維修檢測費和維修施工圖設計費，減輕當事人訟累，并無不妥。至于維修檢測費和維修施工圖設計費具體承擔數額，一審**按照中隧公司和華邦公司施工比例及過錯責任劃分，判令由華邦公司承擔3162579.36元具備合同和事實基礎。對于華邦公司的該項上訴主張，本院不予支持。

三、關于一審判決對于案涉工程的已付工程款和應付工程款數額的認定是否正確的問題。中隧公司、華邦公司均對此提出上訴。中隧公司上訴認為，一審判決對華邦公司應得工程款的計算方式、酌定方法等均與各方約定和案涉工程實際情況不符，152號鑒定意見不是對全部工程價款的劃分，且鑒定結論明顯有誤；一審判決將2011年中隧公司、華邦公司之間的部分工程量劃分表和2016年業主方最終結算表相互混淆，錯誤酌定了華邦公司應得工程價款的金額；無論案涉合同效力為何，案涉“管理費”都屬于中隧公司工程款；一審判決酌減已經繳納的稅金10800672.19元錯誤；一審判決酌定增加華邦公司的應得工程款數額，又減少中隧公司實際支付款項金額，判決結果有違實質公平。華邦公司上訴認為，一審判決認定中隧公司主張的4446947.68元錯誤，中隧公司欠付工程款數額應為68162346.95元。本院認為，一審**結合152號鑒定意見、公航旅公司與中隧公司之間的總結算價款、中隧公司與華邦公司的施工比例及增加變更部分工程量所占比例對雙方應得工程款數額進行了認定。中隧公司雖主張152號鑒定意見的鑒定依據不是最終結算，但工程在施工完畢交付通車后，當事人簽訂的各自完成工程量統計表可以視為是對自己完成施工量的確認，在沒有后續其他證據證明還有工程量增加的情況下，一審**據此認定各方施工量及對應價款，合理有據，故對一審**認定的中隧公司應向華邦公司支付工程款335216674.78元予以確認。至于中隧公司主張的管理費，因其與華邦公司簽訂的《聯合施工合同》違反法律規定無效，中隧公司也未舉證證明其在案涉工程施工過程中進行了必要的工程施工管理，并為此付出了相應的人力、物力等成本，故對其基于合同約定主張管理費用的請求不予支持。

關于一審判決對于案涉工程價款相關稅金的處理是否恰當問題。依照中隧公司與公航旅公司簽訂的合同通用條款約定，案涉工程款的稅金按照營業稅、城市建設維護稅及教育附加稅三項計算，由承包方、分包方等承擔，相應金額由業主方進行代扣代繳。結合中隧公司已繳納稅金情況及建筑行業的實踐慣例，本院認為華邦公司施工部分對應的稅金應計入中隧公司已付工程款數額。至于稅金的具體數額，中隧公司主張案涉全部工程的稅金一部分由公航旅公司在向中隧公司支付工程款時代扣代繳11322191.21元，后續其自行繳納927763.6元，并提交相應納稅憑證予以證明。對于業主方代扣代繳的稅金11322191.21元，公航旅公司對該事實也予以認可，華邦公司雖對此不予認可，但未能提供有力證據予以反駁，依據《最高****關于適用<中華****民事訴訟法>的解釋》第九十條規定，當事人反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但華邦公司并未就反駁所依據的事實提供證據予以證明。故對業主方代扣代繳的稅金11322191.21元予以確認。對中隧公司自行繳納的927763.6元稅金，相關憑證顯示繳納時間為2016年4月29日、2019年9月18日，而本案工程于2011年5月已交工通車，與上述稅金繳納時間相差較遠，且亦無證據證明稅金系為案涉項目繳納，中隧公司對此不能作出合理解釋，故對其自行交納的稅金927763.6元不予認可。綜上，本院對中隧公司舉證證明的業主方代扣代繳的工程價款稅金11322191.21元予以認定。結合一審判決確認的華邦公司與中隧公司各自完成的工程量比例（華邦公司工程量335216674.78元÷總工程量384415525元=87.2%），華邦公司應當承擔其實際施工部分對應的稅金為9872950.74元。故一審**將該9872950.74元稅金在中隧公司實際支付工程款中扣除不當，本院予以糾正。中隧公司實際向華邦公司支付工程款應包含華邦公司需承擔的稅金，即284177570.65元。

至于華邦公司上訴主張4446947.68元不應計入中隧公司已付工程款的問題。經一審**就中隧公司在一審程序中提交的相關憑證及合同進行核對，中隧公司提交的證據能夠相互印證，證明其已支付的款項數額，故將此4446947.68元計入中隧公司已付工程款，具有事實和法律基礎，本院予以認可。綜合以上事實，中隧公司欠付華邦公司工程款數額為51039104.13元（應付工程款335216674.78元-已付工程款284177570.65元）。

綜上所述，中隧公司、華邦公司的上訴請求部分成立。一審判決認定事實清楚，但適用法律部分有誤，本院予以糾正。依照《中華****民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第二項；

二、撤銷甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第四項、第五項；

三、變更甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第一項“華邦建投集團股份有限公司自本判決發生法律效力之日起30日內向中鐵隧道股份有限公司支付工程質量維修款136766912.39元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）”為華邦建投集團股份有限公司自本判決發生法律效力之日起30日內向中鐵隧道股份有限公司支付工程質量維修款123090221.15元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）；

四、變更甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第三項“中鐵隧道股份有限公司自本判決發生法律效力之日起30日內向華邦建投集團股份有限公司支付60912054.87元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）”為中鐵隧道股份有限公司自本判決發生法律效力之日起30日內向華邦建投集團股份有限公司支付51039104.13元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準計算至付清之日）；

五、駁回中鐵隧道股份有限公司的其他訴訟請求；

六、駁回華邦建投集團股份有限公司的其他反訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華****民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、保全費、鑒定費按照一審判決確定的分擔數額執行。二審案件受理費1021184.54元，由中鐵隧道股份有限公司負擔278805.03元，由華邦建投集團股份有限公司負擔742379.51元。

本判決為終審判決。

審 判 長　李延忱

審 判 員　龍　飛

審 判 員　張　梅

二〇二二年八月二十九日

法官助理　尹　伊

書 記 員　李曉宇

書 記 員　郭　楠

來源：最高判例

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