前沿拓展：

中外合資公司轉內資

1.建議咨詢當地工商管理機關。
按《中外合資經營企業法》及其實施細則的規定，中外合資經營企業經營到期需要解散的需要清算，某些行業可以續期。沒有規定可以轉為內資企業。
2.A公司撤銷是以清算并撤銷B公司為前提，否則不能注銷。
3.企業清算所得需要繳納企業所得稅，如果外商是以個人名義參股，須同時繳納個人所得稅。A公司除企業所得稅外沒有其他稅費。需要注意的是，公司的未分配利潤是稅后利潤不需補稅，清算所得是指凈資產清算高于帳面價值的部分，這個其實可以人為處理。
4.清算報告需要注冊會計師出具，但是能不能像內資企業一樣作股權轉讓變成內資企業還是需要咨詢當地工商行政管理機關后確定。按照我的經驗，這個應該可以**作。

隨著外商投資法自今年1月1日起生效，外商投資法實施已逾半年，具體實施效果如何？數據無疑最有話語權。2020年1月份至6月份，受**影響，全國實際使用外資4721.8億元，同比下降1.3％（不含銀行、證券、保險領域，下同）。其中，6月份當月，全國實際使用外資1170億元，同比增長7.1％；二季度實現同比增長8.4％，較一季度（下降10.8％）回調明顯，外商投資預期和信心穩定趨好，我國吸收外商投資出現了V形反彈。[1]

外商投資法實施的同時，**及各地同步密集落地配套實施細則，使我國這一新的外商投資監管體系自實施伊始便更具完整性和可執行性。同時，外商投資法的實施標志著《中華****中外合資經營企業法》、《中華****外資企業法》以及《中華****中外合作經營企業法》（下稱“外資三法”）同時廢止，**的外資監管正式進入“大一統”時代[2]。一方面，外商投資國民待遇有了更充分的法律層面保障。另一方面，使得市場進入成本大幅下降[3]，外商投資經營效率必將進一步得到提升。

在此背景下，結合外商投資實務的日常業務需求以及筆者對現行外商投資法律法規體系的理解，本文旨在就外商投資相關的要點從法律和實務層面進行簡要回顧與梳理，以期對外商投資實務貢獻綿薄之力。

基于上述邏輯，本文分為三部分進行闡述，第一部分就新外商投資法項下主要制度作簡要梳理，主要從外資促進、外資管保護以及外資管理三個維度展開。第二部分對新的外商投資監管體系對企業可能產生的影響進行解讀分析。第三部分作簡要小結。

一、由外商投資法領銜的外商投資監管體系

如前所述，外商投資法及其實施條例的開始施行標志著外商投資監管體系已開啟新舊模式轉換[4]。已經頒布的不同層級的法律法規共同構建了新外商投資法律體系的基礎[5]。以下為已生效的外商投資法律法規目錄。

效力級別

文件名稱

頒布主體

頒布時間

生效時間

法律

《中華****外商投資法》

全國**代表大會

2019.3.15

2020.1.1

行政法規

《優化營商環境條例》

國務院

2019.10.12

2020.1.1

《中華****外商投資法實施條例》

國務院

2019.12.26

2020.1.1

部門規章

《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》

發改委、**

2019.6.30

2019.7.30

《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》

發改委、**

2019.6.30

2019.7.30

《市場監管總局關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》

市場監管總局

2019.12.28

2020.1.1

《外商投資信息報告辦法》

**、市場監管總局

2019.12.30

2020.1.1

部門規范性文件

《市場監管總局、**、外匯局關于做好年報“多報合一”改革有關工作的通知》

市場監管總局、**、外匯局

2019.12.16

2019.12.16

《市場監管總局關于貫徹落實<優化營商環境條例>的意見》

市場監管總局

2019.12.30

2019.12.30

《關于外商投資信息報告有關事項的公告》

**

2019.12.31

2019.12.31

地方性法規

《關于貫徹實施<外商投資法>若干問題的決定》

上海市**代表大會常務委員會關

2019.5.23

2020.1.1

地方規范性文件

《上海市****關于本市促進跨國公司地區總部發展的若干意見》

上海市****

2019.7.25

2019.9.1起施行，有效期至2024.8.31

《上海市****關于印發修訂后的<上海市鼓勵跨國公司設立地區總部的規定>的通知》

上海市****

2019.7.25

2019.9.1起施行，有效期至2024.8.31

《上海市****關于本市進一步促進外商投資的若干意見》

上海市****

2019.9.12

2019.9.16

《北京市外商投資企業投訴工作管理辦法》

北京市商務局

2019.12.17

2020.1.1

《關于允許境內自然人投資設立外商投資企業管理辦法》

上海市市場監督管理局、江蘇省市場監督管理局、浙江省市場監督管理局、安徽省市場監督管理局

2019.12.25

2020.1.1起施行，有效期至2021.12.31

《關于簡化登記材料開展外國投資者主體資格證明文件互認的試點辦法》

《關于持**居留身份證外籍人士創辦科技型企業試行辦法》

司法解釋

《最高****關于適用<中華****外商投資法>若干問題的解釋》

最高****

2019.12.26

2020.1.1

在上述目錄中，作為新時代對外開放、吸引外資的基礎性法律，外商投資法主要以方向性、原則性和框架性規定為主。其他各層級規定是對外商投資法的配套實施細則：《外商投資信息報告辦法》明確了外商投資信息報告的具體規則；國家市場監督管理總局配套發布的《關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》為外商投資企業登記注冊提供了**作準則；最高****《關于適用<中華****外商投資法>若干問題的解釋》就外商投資合同的效力和**案件適用法律問題作出解釋，為外商投資法的貫徹落實保駕護航。

因此，外商投資法居于上述監管體系的核心基礎地位。新的外商投資法雖條文不多，但首次以法律的形式確立了國家在“投資促進”、“投資保護”和“投資管理”三個層面的基礎性制度保障，尤其在法律層面明確了“準入前國民待遇加負面清單”這一基本的外商投資管理制度。

（一）投資促進

外商投資法在法律層面明確了促進外資的以下基本原則：

1. 準入前國民待遇。外商投資法第四條規定，國家對外商投資實行國際通行的準入前國民待遇加負面清單管理制度。即對負面清單之外的外商投資，在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

2. 內外資一致，也即內外資平等原則。外商投資法規定外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策，這包括平等參與標準制定工作、公平競爭參與**采購活動，**采購依法對外商投資企業在**境內生產的產品、提供的服務平等對待等等。

3. 優惠待遇。在特定行業或區域，外商投資企業將依法享受優惠政策。

4. 融資促進。除外商投資企業本身的資本金投入外，可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。

（二）投資保護

外商投資法在以下幾個制度層面加強了對外商投資合法權益的保護，集中規定在第二十條至第二十七條。

1. 征收補償。第二十條規定國家原則上對外國投資者的投資不實行征收，除非在特殊情況下，基于公共利益的需要依法實行征收或征用的，應當按照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償。

2. 企業所得匯出。第二十一條明確外國投資者在**境內的投資及其所得，包括出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以**幣或者外匯自由匯入、匯出。該條以法律的形式明確外國投資者在**境內的投資及其收益可以自由匯入匯出，消除了部分外國投資者對于**境內外匯和資金監管的擔憂。只是，在實踐中，外國投資者在取得所得稅完稅等行政手續后，在辦理匯出時可能會遇到外匯額度上的限制，尤其是在今年**以及中美貿易戰這一特殊背景下。當然，筆者認為，從長遠看，隨著國內經濟逐漸企穩回升以及外貿環境的改善，該條之精神將會得到更為徹底的貫徹，具體讓我們拭目以待。

3. 知識產權和商業秘密保護。第二十二條規定外商投資企業在自愿原則和商業規則基礎上進行合作，技術合作的條款由投資雙方按照平等原則確定，同時明確行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。另外，第二十三條亦規定，行政機關及其工作人員對于在履行職責過程中知悉的有關外國投資者以及外商投資企業的商業秘密依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。以上內容系外商投資法對中美貿易談判過程中美方提出的針對知識產權保護方面關切的積極回應，這也表明了****進一步擴大開放以及加強外商投資利益保護的堅定決心。

除以上內容外，該法還對外商投資過程中規范**行為的問題作出了規定，如要求地方**嚴格履行依法做出的政策承諾和合同，建立外商投資企業投訴解決機制，同時確保行政復議、行政訴訟這一**解決通道的暢通以切實保護外商投資企業在華投資的合法權益。

（三）投資管理

在市場準入和投資管理方面，外商投資法主要確立了以下制度：

1. 負面清單管理制度。外商投資法第二十八條對負面清單管理制度作了原則性闡釋，可簡單概括為“非禁即入”四個字。即負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資；限制投資的行業，外國投資者須滿足特定的條件。而對于負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。從上海自貿區試點負面清單到全國推行負面清單，再到《外商投資法》首次在法律層面明確規定外商投資實行“準入前國民待遇加負面清單”的管理制度[6]，體現出我國在外商投資管理領域的管理思路和管理理念向 “法無規定即允許”的重大轉變，同時也標志著《外商投資產業指導目錄》正式退出歷史舞臺。在“外資三法”時代，外資行業準入及審批的主要依據是《外商投資產業指導目錄》（“指導目錄”），指導目錄通過明文列舉的方式逐一列示了鼓勵類、限制類和禁止類行業，不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的行業項目即為允許類投資項目。這其中反映出的是“肯定式清單”或者“正面清單”[7]的管理思路，側重于“法有規定方允許”。在肯定式清單下，凡是落入清單內的領域，無論是鼓勵類、限制類還是禁止類，均受到主管部門的管理，并且正面清單以外領域的具體實施規定以及解釋權也掌握在**主管部門手中。相比指導目錄，發改委和**在上海自貿區試點的基礎上，在2008年發布《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》，首次在全國范圍內推出“負面清單”。[8] 按照特殊管理措施的思路，刪除了指導目錄中鼓勵的領域，僅對外商投資禁止類和限制類項目作出列舉。最新版本的負面清單為今年6月23日剛發布的2020年版負面清單。相比指導目錄項下正面清單的監管邏輯，負面清單采取的是“否定式清單”，側重的是“法無規定即允許”這一監管思路的轉變。

2. 信息報告制度。在外商投資法實施前，國家對外商投資企業的管理實行以備案登記為主的備案制。即便是負面清單以外行業的外商投資企業，仍需通過兩個路徑報送信息，即**的外商投資綜合管理信息系統（商委備案）和市場監管管理部門的企業登記（企業注冊）及企業信用信息公示系統（年度報告）。在外商投資法及其實施條例生效后，上述兩個系統合二為一，即外國投資者/外商投資企業僅需要通過企業登記系統以及企業登記及企業信用信息公示系統報送企業登記以及年報信息，便利性大為提高。

與外商投資法及其實施條例一并配套實施的《外商投資信息報告辦法》（“信息報告辦法”）對信息報告制度作出了詳細規定，明確外商投資企業通過登記提供提交初始報告和變更報告，通過信用公示系統在線提交年報信息。

除上述兩項主要制度外，外商投資法亦對行業許可以及國家安全審查制度做出了原則性規定，本文在此不予贅述。

二、新的監管體系對于外商投資的具體影響

（一）對外商投資企業之公司治理以及業務經營的影響

筆者認為，總體來講，外商投資法及其實施條例對外商投資企業的日常運營如產銷供等環節沒有特殊規定層面的干預，因此對現有以及將來外商投資企業的業務運營不會有太大影響。恰恰相反的是，外商投資法強調外資國民待遇、禁止強制轉讓技術并進一步規范**（承諾）行為，已給予外商投資企業在具體業務經營層面更大程度的保護和自**。

外商投資法的實施給外商投資企業帶來的影響更多的是在組織形式以及公司治理層面，但該等影響是局部性的，受影響的主要是特定企業如中外合資以及合作企業。但筆者認為該等影響并非不可克服，企業具有相對充裕的時間來作合規性調整。隨著外商投資法的生效，三資企業法及其配套法規被同步廢止。這意味著三資企業在企業組織形式以及公司治理上需要全面統一適用公司法或合伙企業法的規定。考慮到現有超過125,000家中外合資或合作企業[9]是依據原《中外合資企業法》、《中外合作企業法》及其配套法規設立的, 因此為減少新政對現有企業的沖擊，新《外商投資法》及其實施條例給予該等企業五年的過渡期以便企業合理作為出調整以達到合規上的要求。

在組織形式上，目前中外合資、中外合作這兩種廣為人知的企業組織形式將會隨著外商投資法的生效逐漸退出歷史舞臺。具體而言，采用有限責任公司形式的中外合資、中外合作企業將與內資企業統一適用公司法規定。而采取非法人制形式的中外合作經營企業則需要在公司法或合伙企業法框架內轉化為其他形式，如有限責任公司、有限合伙企業或普通合伙企業。具體選擇哪種形式，需要由企業綜合業務、治理以及稅務等因素綜合考量。

公司治理層面毫無疑問是新外商投資法帶來的最大變化了。中外合資、中外合作企業法在公司治理，如最高權力機構、董事產生方式、表決機制等方面與公司法存在重大差異。這就需要企業適時對合營協議、公司章程等法律文件重新作出修訂，甚至可能需要對敏感商業條款如董事成員產生等重新磋商、談判。經比較原《中外合資企業法》和新《外商投資法》及相關配套法規, 現就二者在公司治理方面的主要差異點總結如下:

公司法

中外合資經營企業法

中外合作經營企業法

最高權力機構

股東會

董事會

董事會或聯合管理委員會

董事任期

每屆任期不超過3年

每屆任期4年

每屆任期不超過3年

最高權力機構會議最低出席人數比例

無

2/3以上董事

2/3以上董事或聯合管理委員

重大事項決議要求

必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

必須經出席會議的董事一致通過。

必須經出席會議的董事或委員一致通過。

董事選任方式

非職工代表的董事由股東會選舉和更換；職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生

各方協商確定

各方自行委派或撤換

對外股權轉讓（權利義務轉讓）限制

其他股東（人數）過半數，除非章程另有約定

其他股東一致同意

轉讓權利義務經其他方同意

（二）外商投資信息報告

外商投資法確立了新的外商投資報告制度，具體實施細則規定在《外商投資信息報告辦法》（“報告辦法”）之中。按照報告辦法：

（1） 外商投資企業的設立與變更登記均通過企業登記系統辦理，由外國投資者或者外商投資企業提交初始報告、變更報告、注銷報告等；

（2） 外商投資企業境內再投資走設立通道，應在辦理被并購企業變更登記時通過企業登記系統提交初始報告；

（3） 報告的內容包括企業基本信息、投資者及其實際控制人信息、投資交易信息等信息；

（4） 定期年報。外商投資企業應于每年6月30日前通過國家企業信用信息公示系統提交上一年度的年報信息，包括投資者及實際控制人、企業經營以及資產負債等信息。只是，報告辦法并未要求企業上傳經審計的年度財務報表。具體在實務中，年報信息需要上報以及公示的詳盡程度，以及對企業來講，如何實現企業經營過程中的信息保密要求與遵守公示合規要求之間的平衡，則有待于在后續實務中進一步檢驗。

總體而言，新的信息報告制度對企業帶來的影響是積極的，相比原先的備案制，外資準入及變更手續又得到進一步簡化，勢必有利于進一步提升市場效率。

（三）外債管理

新的外商投資法實施前，在華外商投資企業取得外債額度的途徑主要有三種：

（1） 投注差，即外商投資企業的外債額度為投資總額與注冊資本之間的差額，該外債管理模式已在外商投資企業中實施多年；

（2） 新的跨境融資管理模式，外債額度最高為外商投資企業凈資產的兩倍。該新外債管理模式的依據為****銀行在2017年發布的《關于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（“9號文”），9號文繼續給予外商投資企業一年的過渡期，允許外商投資企業從投注差和新的外債管理模式中任選其一，但未明確過渡期后投注差何去何從的問題；

（3） 外債便利化試點模式。該模式適用主體主要針對凈資產較低的創新型企業或高新技術企業。該模式由國家外匯管理局率先在北京試點，具體依據為國家外匯管理局北京外匯管理部在2018年10月30日的《國家外匯管理局北京外匯管理部關于在中關村國家自主創新示范區實施資本項目便利化政策的通知》（“92號文”）。

對于上述第一種投注差模式，筆者認為，“投資總額”以及“投注差”依據的是《中外合資經營企業》及其實施條例。只是，如上所述，隨著外商投資法的生效，包括中外合資經營企業法在內的“外資三法”同時廢止，而新的《外商投資法》和《公司法》中均未再提及投資總額及“投注差”概念。投注差這一外債管理模式可能會面臨無有效法律依據的尷尬境地。目前監管機關對此的態度亦不明朗，尚無明文廢除原“投注差”外債管理模式，這意味著當前新舊外債管理模式暫時并行共存。[10] 至少到目前為止，外商投資企業如不希望變更適用新的跨境融資審慎管理方式，可繼續保留投注差的外債融資模式而無需強制轉換為新模式。自然也就暫時不需要對公司章程中關于投資總額及“投注差”相關表述條款進行修訂。

此外，2020年3月, 國家外匯管理局北京外匯管理部發布《關于進一步提升北京地區資本項目便利化水平的通知》, 允許北京地區非金融企業從“投注差”外債管理模式調整為以跨境融資宏觀審慎管理模式借用外債，便利企業融資。這也進一步驗證了筆者的上述分析，調整可能會循序漸進。筆者在此建議企業密切關注監管部門的后續動態。

（四）VIE架構

總體而言，在外商投資法實施前，無論是從立法還是司法層面均未對VIE架構的合法性予以認可或否定，VIE模式一直處于我國法律環境下的灰色地帶。[11] 新的外商投資法雖幾經周折，最終對此問題作出了巧妙回避：對其合法性問題未予以正面評價，同時保留將來進一步監管空間。

首先，在立法層面，2015年發布的外國投資法草案中曾經規定“外國投資者通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益”也屬于“外國投資”，自然應適用關于外商投資負面清單準入管理以及信息報告等方面的監管性規定。該草案一經公布引起了高度關注，尤其在通過VIE架構投資限制外商投資類的領域。只是，最終生效版本的《外商投資法》及其實施條例并未沿用這一思路，而是采用了相對模糊的處理方式。在界定外商投資時采用“外國投資者取得**境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益”這一模糊表述，同時增設兜底條款“法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資”，為將來預留政策空間。最終版本的外商投資法實施條例刪除了征求意見稿中“**的自然人、法人或者其他組織在**境外設立的全資企業在**境內投資的，經國務院有關主管部門審核并報國務院批準，可以不受外商投資準入負面清單規定的有關準入特別管理措施的限制”的表述，再未提及VIE相關的內容，VIE再次被擱置。

其次，在司法層面，在長沙亞興與北師大安博教育的合同**一案中，最高院認為《外商投資產業指導目錄》系部門規章，而非法律和行政法規，因此不能作為認定合同效力的依據。[12] 同時，在VIE協議效力認定上，最高院以VIE協議的效力認定不屬于本案審理范圍為由未予以評價，最終未在司法層面對此作出認定。

從以上立法以及司法實踐可以看出，外商投資法在VIE架構問題上“猶豫”后選擇繼續“擱置”是出于更為謹慎的考量，這主要是囿于VIE架構的普遍性、特殊性、重要性以及境內外市場及其監管機構的高度關注[13]。一方面，VIE模式下, 明明是**投資者控制的企業, 僅僅因為采用了離岸架構進行融資而無法運營境內并不受限的領域和業務, 于情理不通[14]。并且，采用VIE模式的企業多為新領域或高科技類“假外資”企業，在境內融資渠道受阻的情況下，希望借助該模式助力其在境外融資、上市。這一特殊性又不得不予以考量。但另一方面，VIE架構在其本質上又有規避法律監管之嫌，法律層面的干預又確有其必要性。 因此，筆者認為，在上述利害權衡尚無明確定論之前，已采取VIE架構的企業可按照現有條件繼續保留該結構，但同時密切關注立法及監管政策動向。

三、結論

綜上所述，外商投資法為外商投資企業帶來了新的機遇與挑戰。一方面，外商投資法以更高位階法律的形式確立了外商投資準入前國民待遇加負面清單的基本管理制度，同時在知識產權保護、投資所得等層面為外商投資者提供了更為切實、更具可執行性的法律保障，外商投資準入手續也已大為精簡。這必將有助于進一步降低外國投資者的市場準入成本以及提升外商投資在華運營效率。

與此同時，外商投資企業也需要充分利用外商投資法給予的過渡期，以新的外商投資法為契機和導向，按照《公司法》等相關法律法規的要求對企業的治理架構重新進行復核與梳理以確保符合合規上的要求，尤其是對于中外合資和中外合作經營企業而言，可能迫切需要解決與中方投資者之間實際經營權與股東權利義務的分配[15]問題。除此以外，也建議外商投資企業密切關注立法以及監管政策動向，尤其是上述諸如外債管理、VIE架構等尚待明確之問題，以便及時作出合規甚至經營層面的調整。

[1] 經濟日報，《外商投資**式施行逾半年 外企投資活力與信心雙升》

[2] 《**外資監管進入“大一統”時代——簡評最新外商投資法》，君合法律評論

[3] 同上

[4] 國楓律師事務所，《新外商投資監管體系下的外商投資實**重點》

[5] 同上

[6] 君澤君律師事務所，《論外商投資法構建的外商投資管理新體制》

[7] 同上

[8] 同上

[9] 數據源自; 通力律師事務所,《新外商投資法實施過渡期的中外合資企業合規問題》

[10] 通力律師事務所，《新外商投資法實施過渡期的中外合資企業合規問題》

[11] 通力律師事務所，《外商投資法及實施條例十大問題解讀》

[12] 高翔，《VIE結構”第一案：亞興公司 vs 安博教育》

[13] 北京市中倫律師事務所，《外商投資法實施條例正式發布》

[14] 同批注10

[15] 競天公誠律師事務所，《從外商投資法的前世今生說起》

拓展知識：