前沿拓展：

中外合資公司轉(zhuǎn)內(nèi)資

1.建議咨詢當(dāng)?shù)毓ど坦芾頇C(jī)關(guān)。
按《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營到期需要解散的需要清算，某些行業(yè)可以續(xù)期。沒有規(guī)定可以轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)。
2.A公司撤銷是以清算并撤銷B公司為前提，否則不能注銷。
3.企業(yè)清算所得需要繳納企業(yè)所得稅，如果外商是以個(gè)人名義參股，須同時(shí)繳納個(gè)人所得稅。A公司除企業(yè)所得稅外沒有其他稅費(fèi)。需要注意的是，公司的未分配利潤是稅后利潤不需補(bǔ)稅，清算所得是指凈資產(chǎn)清算高于帳面價(jià)值的部分，這個(gè)其實(shí)可以人為處理。
4.清算報(bào)告需要注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具，但是能不能像內(nèi)資企業(yè)一樣作股權(quán)轉(zhuǎn)讓變成內(nèi)資企業(yè)還是需要咨詢當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)后確定。按照我的經(jīng)驗(yàn)，這個(gè)應(yīng)該可以**作。

隨著外商投資法自今年1月1日起生效，外商投資法實(shí)施已逾半年，具體實(shí)施效果如何？數(shù)據(jù)無疑最有話語權(quán)。2020年1月份至6月份，受**影響，全國實(shí)際使用外資4721.8億元，同比下降1.3％（不含銀行、證券、保險(xiǎn)領(lǐng)域，下同）。其中，6月份當(dāng)月，全國實(shí)際使用外資1170億元，同比增長7.1％；二季度實(shí)現(xiàn)同比增長8.4％，較一季度（下降10.8％）回調(diào)明顯，外商投資預(yù)期和信心穩(wěn)定趨好，我國吸收外商投資出現(xiàn)了V形反彈。[1]

外商投資法實(shí)施的同時(shí)，**及各地同步密集落地配套實(shí)施細(xì)則，使我國這一新的外商投資監(jiān)管體系自實(shí)施伊始便更具完整性和可執(zhí)行性。同時(shí)，外商投資法的實(shí)施標(biāo)志著《中華****中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華****外資企業(yè)法》以及《中華****中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（下稱“外資三法”）同時(shí)廢止，**的外資監(jiān)管正式進(jìn)入“大一統(tǒng)”時(shí)代[2]。一方面，外商投資國民待遇有了更充分的法律層面保障。另一方面，使得市場進(jìn)入成本大幅下降[3]，外商投資經(jīng)營效率必將進(jìn)一步得到提升。

在此背景下，結(jié)合外商投資實(shí)務(wù)的日常業(yè)務(wù)需求以及筆者對(duì)現(xiàn)行外商投資法律法規(guī)體系的理解，本文旨在就外商投資相關(guān)的要點(diǎn)從法律和實(shí)務(wù)層面進(jìn)行簡要回顧與梳理，以期對(duì)外商投資實(shí)務(wù)貢獻(xiàn)綿薄之力。

基于上述邏輯，本文分為三部分進(jìn)行闡述，第一部分就新外商投資法項(xiàng)下主要制度作簡要梳理，主要從外資促進(jìn)、外資管保護(hù)以及外資管理三個(gè)維度展開。第二部分對(duì)新的外商投資監(jiān)管體系對(duì)企業(yè)可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行解讀分析。第三部分作簡要小結(jié)。

一、由外商投資法領(lǐng)銜的外商投資監(jiān)管體系

如前所述，外商投資法及其實(shí)施條例的開始施行標(biāo)志著外商投資監(jiān)管體系已開啟新舊模式轉(zhuǎn)換[4]。已經(jīng)頒布的不同層級(jí)的法律法規(guī)共同構(gòu)建了新外商投資法律體系的基礎(chǔ)[5]。以下為已生效的外商投資法律法規(guī)目錄。

效力級(jí)別

文件名稱

頒布主體

頒布時(shí)間

生效時(shí)間

法律

《中華****外商投資法》

全國**代表大會(huì)

2019.3.15

2020.1.1

行政法規(guī)

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》

國務(wù)院

2019.10.12

2020.1.1

《中華****外商投資法實(shí)施條例》

國務(wù)院

2019.12.26

2020.1.1

部門規(guī)章

《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》

發(fā)改委、**

2019.6.30

2019.7.30

《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》

發(fā)改委、**

2019.6.30

2019.7.30

《市場監(jiān)管總局關(guān)于貫徹落實(shí)<外商投資法>做好外商投資企業(yè)登記注冊(cè)工作的通知》

市場監(jiān)管總局

2019.12.28

2020.1.1

《外商投資信息報(bào)告辦法》

**、市場監(jiān)管總局

2019.12.30

2020.1.1

部門規(guī)范性文件

《市場監(jiān)管總局、**、外匯局關(guān)于做好年報(bào)“多報(bào)合一”改革有關(guān)工作的通知》

市場監(jiān)管總局、**、外匯局

2019.12.16

2019.12.16

《市場監(jiān)管總局關(guān)于貫徹落實(shí)<優(yōu)化營商環(huán)境條例>的意見》

市場監(jiān)管總局

2019.12.30

2019.12.30

《關(guān)于外商投資信息報(bào)告有關(guān)事項(xiàng)的公告》

**

2019.12.31

2019.12.31

地方性法規(guī)

《關(guān)于貫徹實(shí)施<外商投資法>若干問題的決定》

上海市**代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)

2019.5.23

2020.1.1

地方規(guī)范性文件

《上海市****關(guān)于本市促進(jìn)跨國公司地區(qū)總部發(fā)展的若干意見》

上海市****

2019.7.25

2019.9.1起施行，有效期至2024.8.31

《上海市****關(guān)于印發(fā)修訂后的<上海市鼓勵(lì)跨國公司設(shè)立地區(qū)總部的規(guī)定>的通知》

上海市****

2019.7.25

2019.9.1起施行，有效期至2024.8.31

《上海市****關(guān)于本市進(jìn)一步促進(jìn)外商投資的若干意見》

上海市****

2019.9.12

2019.9.16

《北京市外商投資企業(yè)投訴工作管理辦法》

北京市商務(wù)局

2019.12.17

2020.1.1

《關(guān)于允許境內(nèi)自然人投資設(shè)立外商投資企業(yè)管理辦法》

上海市市場監(jiān)督管理局、江蘇省市場監(jiān)督管理局、浙江省市場監(jiān)督管理局、安徽省市場監(jiān)督管理局

2019.12.25

2020.1.1起施行，有效期至2021.12.31

《關(guān)于簡化登記材料開展外國投資者主體資格證明文件互認(rèn)的試點(diǎn)辦法》

《關(guān)于持**居留身份證外籍人士創(chuàng)辦科技型企業(yè)試行辦法》

司法解釋

《最高****關(guān)于適用<中華****外商投資法>若干問題的解釋》

最高****

2019.12.26

2020.1.1

在上述目錄中，作為新時(shí)代對(duì)外開放、吸引外資的基礎(chǔ)性法律，外商投資法主要以方向性、原則性和框架性規(guī)定為主。其他各層級(jí)規(guī)定是對(duì)外商投資法的配套實(shí)施細(xì)則：《外商投資信息報(bào)告辦法》明確了外商投資信息報(bào)告的具體規(guī)則；國家市場監(jiān)督管理總局配套發(fā)布的《關(guān)于貫徹落實(shí)<外商投資法>做好外商投資企業(yè)登記注冊(cè)工作的通知》為外商投資企業(yè)登記注冊(cè)提供了**作準(zhǔn)則；最高****《關(guān)于適用<中華****外商投資法>若干問題的解釋》就外商投資合同的效力和**案件適用法律問題作出解釋，為外商投資法的貫徹落實(shí)保駕護(hù)航。

因此，外商投資法居于上述監(jiān)管體系的核心基礎(chǔ)地位。新的外商投資法雖條文不多，但首次以法律的形式確立了國家在“投資促進(jìn)”、“投資保護(hù)”和“投資管理”三個(gè)層面的基礎(chǔ)性制度保障，尤其在法律層面明確了“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”這一基本的外商投資管理制度。

（一）投資促進(jìn)

外商投資法在法律層面明確了促進(jìn)外資的以下基本原則：

1. 準(zhǔn)入前國民待遇。外商投資法第四條規(guī)定，國家對(duì)外商投資實(shí)行國際通行的準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。即對(duì)負(fù)面清單之外的外商投資，在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

2. 內(nèi)外資一致，也即內(nèi)外資平等原則。外商投資法規(guī)定外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策，這包括平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定工作、公平競爭參與**采購活動(dòng)，**采購依法對(duì)外商投資企業(yè)在**境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)平等對(duì)待等等。

3. 優(yōu)惠待遇。在特定行業(yè)或區(qū)域，外商投資企業(yè)將依法享受優(yōu)惠政策。

4. 融資促進(jìn)。除外商投資企業(yè)本身的資本金投入外，可以依法通過公開發(fā)行股票、公司債券等證券和其他方式進(jìn)行融資。

（二）投資保護(hù)

外商投資法在以下幾個(gè)制度層面加強(qiáng)了對(duì)外商投資合法權(quán)益的保護(hù)，集中規(guī)定在第二十條至第二十七條。

1. 征收補(bǔ)償。第二十條規(guī)定國家原則上對(duì)外國投資者的投資不實(shí)行征收，除非在特殊情況下，基于公共利益的需要依法實(shí)行征收或征用的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行，并及時(shí)給予公平、合理的補(bǔ)償。

2. 企業(yè)所得匯出。第二十一條明確外國投資者在**境內(nèi)的投資及其所得，包括出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)、依法獲得的補(bǔ)償或者賠償、清算所得等，可以依法以**幣或者外匯自由匯入、匯出。該條以法律的形式明確外國投資者在**境內(nèi)的投資及其收益可以自由匯入?yún)R出，消除了部分外國投資者對(duì)于**境內(nèi)外匯和資金監(jiān)管的擔(dān)憂。只是，在實(shí)踐中，外國投資者在取得所得稅完稅等行政手續(xù)后，在辦理匯出時(shí)可能會(huì)遇到外匯額度上的限制，尤其是在今年**以及中美貿(mào)易戰(zhàn)這一特殊背景下。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)看，隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)逐漸企穩(wěn)回升以及外貿(mào)環(huán)境的改善，該條之精神將會(huì)得到更為徹底的貫徹，具體讓我們拭目以待。

3. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)。第二十二條規(guī)定外商投資企業(yè)在自愿原則和商業(yè)規(guī)則基礎(chǔ)上進(jìn)行合作，技術(shù)合作的條款由投資雙方按照平等原則確定，同時(shí)明確行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。另外，第二十三條亦規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)于在履行職責(zé)過程中知悉的有關(guān)外國投資者以及外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。以上內(nèi)容系外商投資法對(duì)中美貿(mào)易談判過程中美方提出的針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面關(guān)切的積極回應(yīng)，這也表明了****進(jìn)一步擴(kuò)大開放以及加強(qiáng)外商投資利益保護(hù)的堅(jiān)定決心。

除以上內(nèi)容外，該法還對(duì)外商投資過程中規(guī)范**行為的問題作出了規(guī)定，如要求地方**嚴(yán)格履行依法做出的政策承諾和合同，建立外商投資企業(yè)投訴解決機(jī)制，同時(shí)確保行政復(fù)議、行政訴訟這一**解決通道的暢通以切實(shí)保護(hù)外商投資企業(yè)在華投資的合法權(quán)益。

（三）投資管理

在市場準(zhǔn)入和投資管理方面，外商投資法主要確立了以下制度：

1. 負(fù)面清單管理制度。外商投資法第二十八條對(duì)負(fù)面清單管理制度作了原則性闡釋，可簡單概括為“非禁即入”四個(gè)字。即負(fù)面清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域，外國投資者不得投資；限制投資的行業(yè)，外國投資者須滿足特定的條件。而對(duì)于負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理。從上海自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)負(fù)面清單到全國推行負(fù)面清單，再到《外商投資法》首次在法律層面明確規(guī)定外商投資實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的管理制度[6]，體現(xiàn)出我國在外商投資管理領(lǐng)域的管理思路和管理理念向 “法無規(guī)定即允許”的重大轉(zhuǎn)變，同時(shí)也標(biāo)志著《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式退出歷史舞臺(tái)。在“外資三法”時(shí)代，外資行業(yè)準(zhǔn)入及審批的主要依據(jù)是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（“指導(dǎo)目錄”），指導(dǎo)目錄通過明文列舉的方式逐一列示了鼓勵(lì)類、限制類和禁止類行業(yè)，不屬于鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的行業(yè)項(xiàng)目即為允許類投資項(xiàng)目。這其中反映出的是“肯定式清單”或者“正面清單”[7]的管理思路，側(cè)重于“法有規(guī)定方允許”。在肯定式清單下，凡是落入清單內(nèi)的領(lǐng)域，無論是鼓勵(lì)類、限制類還是禁止類，均受到主管部門的管理，并且正面清單以外領(lǐng)域的具體實(shí)施規(guī)定以及解釋權(quán)也掌握在**主管部門手中。相比指導(dǎo)目錄，發(fā)改委和**在上海自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在2008年發(fā)布《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》，首次在全國范圍內(nèi)推出“負(fù)面清單”。[8] 按照特殊管理措施的思路，刪除了指導(dǎo)目錄中鼓勵(lì)的領(lǐng)域，僅對(duì)外商投資禁止類和限制類項(xiàng)目作出列舉。最新版本的負(fù)面清單為今年6月23日剛發(fā)布的2020年版負(fù)面清單。相比指導(dǎo)目錄項(xiàng)下正面清單的監(jiān)管邏輯，負(fù)面清單采取的是“否定式清單”，側(cè)重的是“法無規(guī)定即允許”這一監(jiān)管思路的轉(zhuǎn)變。

2. 信息報(bào)告制度。在外商投資法實(shí)施前，國家對(duì)外商投資企業(yè)的管理實(shí)行以備案登記為主的備案制。即便是負(fù)面清單以外行業(yè)的外商投資企業(yè)，仍需通過兩個(gè)路徑報(bào)送信息，即**的外商投資綜合管理信息系統(tǒng)（商委備案）和市場監(jiān)管管理部門的企業(yè)登記（企業(yè)注冊(cè)）及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（年度報(bào)告）。在外商投資法及其實(shí)施條例生效后，上述兩個(gè)系統(tǒng)合二為一，即外國投資者/外商投資企業(yè)僅需要通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)登記及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)報(bào)送企業(yè)登記以及年報(bào)信息，便利性大為提高。

與外商投資法及其實(shí)施條例一并配套實(shí)施的《外商投資信息報(bào)告辦法》（“信息報(bào)告辦法”）對(duì)信息報(bào)告制度作出了詳細(xì)規(guī)定，明確外商投資企業(yè)通過登記提供提交初始報(bào)告和變更報(bào)告，通過信用公示系統(tǒng)在線提交年報(bào)信息。

除上述兩項(xiàng)主要制度外，外商投資法亦對(duì)行業(yè)許可以及國家安全審查制度做出了原則性規(guī)定，本文在此不予贅述。

二、新的監(jiān)管體系對(duì)于外商投資的具體影響

（一）對(duì)外商投資企業(yè)之公司治理以及業(yè)務(wù)經(jīng)營的影響

筆者認(rèn)為，總體來講，外商投資法及其實(shí)施條例對(duì)外商投資企業(yè)的日常運(yùn)營如產(chǎn)銷供等環(huán)節(jié)沒有特殊規(guī)定層面的干預(yù)，因此對(duì)現(xiàn)有以及將來外商投資企業(yè)的業(yè)務(wù)運(yùn)營不會(huì)有太大影響。恰恰相反的是，外商投資法強(qiáng)調(diào)外資國民待遇、禁止強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)并進(jìn)一步規(guī)范**（承諾）行為，已給予外商投資企業(yè)在具體業(yè)務(wù)經(jīng)營層面更大程度的保護(hù)和自**。

外商投資法的實(shí)施給外商投資企業(yè)帶來的影響更多的是在組織形式以及公司治理層面，但該等影響是局部性的，受影響的主要是特定企業(yè)如中外合資以及合作企業(yè)。但筆者認(rèn)為該等影響并非不可克服，企業(yè)具有相對(duì)充裕的時(shí)間來作合規(guī)性調(diào)整。隨著外商投資法的生效，三資企業(yè)法及其配套法規(guī)被同步廢止。這意味著三資企業(yè)在企業(yè)組織形式以及公司治理上需要全面統(tǒng)一適用公司法或合伙企業(yè)法的規(guī)定。考慮到現(xiàn)有超過125,000家中外合資或合作企業(yè)[9]是依據(jù)原《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》及其配套法規(guī)設(shè)立的, 因此為減少新政對(duì)現(xiàn)有企業(yè)的沖擊，新《外商投資法》及其實(shí)施條例給予該等企業(yè)五年的過渡期以便企業(yè)合理作為出調(diào)整以達(dá)到合規(guī)上的要求。

在組織形式上，目前中外合資、中外合作這兩種廣為人知的企業(yè)組織形式將會(huì)隨著外商投資法的生效逐漸退出歷史舞臺(tái)。具體而言，采用有限責(zé)任公司形式的中外合資、中外合作企業(yè)將與內(nèi)資企業(yè)統(tǒng)一適用公司法規(guī)定。而采取非法人制形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)則需要在公司法或合伙企業(yè)法框架內(nèi)轉(zhuǎn)化為其他形式，如有限責(zé)任公司、有限合伙企業(yè)或普通合伙企業(yè)。具體選擇哪種形式，需要由企業(yè)綜合業(yè)務(wù)、治理以及稅務(wù)等因素綜合考量。

公司治理層面毫無疑問是新外商投資法帶來的最大變化了。中外合資、中外合作企業(yè)法在公司治理，如最高權(quán)力機(jī)構(gòu)、董事產(chǎn)生方式、表決機(jī)制等方面與公司法存在重大差異。這就需要企業(yè)適時(shí)對(duì)合營協(xié)議、公司章程等法律文件重新作出修訂，甚至可能需要對(duì)敏感商業(yè)條款如董事成員產(chǎn)生等重新磋商、談判。經(jīng)比較原《中外合資企業(yè)法》和新《外商投資法》及相關(guān)配套法規(guī), 現(xiàn)就二者在公司治理方面的主要差異點(diǎn)總結(jié)如下:

公司法

中外合資經(jīng)營企業(yè)法

中外合作經(jīng)營企業(yè)法

最高權(quán)力機(jī)構(gòu)

股東會(huì)

董事會(huì)

董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)

董事任期

每屆任期不超過3年

每屆任期4年

每屆任期不超過3年

最高權(quán)力機(jī)構(gòu)會(huì)議最低出席人數(shù)比例

無

2/3以上董事

2/3以上董事或聯(lián)合管理委員

重大事項(xiàng)決議要求

必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

必須經(jīng)出席會(huì)議的董事一致通過。

必須經(jīng)出席會(huì)議的董事或委員一致通過。

董事選任方式

非職工代表的董事由股東會(huì)選舉和更換；職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生

各方協(xié)商確定

各方自行委派或撤換

對(duì)外股權(quán)轉(zhuǎn)讓（權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓）限制

其他股東（人數(shù)）過半數(shù)，除非章程另有約定

其他股東一致同意

轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)經(jīng)其他方同意

（二）外商投資信息報(bào)告

外商投資法確立了新的外商投資報(bào)告制度，具體實(shí)施細(xì)則規(guī)定在《外商投資信息報(bào)告辦法》（“報(bào)告辦法”）之中。按照?qǐng)?bào)告辦法：

（1） 外商投資企業(yè)的設(shè)立與變更登記均通過企業(yè)登記系統(tǒng)辦理，由外國投資者或者外商投資企業(yè)提交初始報(bào)告、變更報(bào)告、注銷報(bào)告等；

（2） 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資走設(shè)立通道，應(yīng)在辦理被并購企業(yè)變更登記時(shí)通過企業(yè)登記系統(tǒng)提交初始報(bào)告；

（3） 報(bào)告的內(nèi)容包括企業(yè)基本信息、投資者及其實(shí)際控制人信息、投資交易信息等信息；

（4） 定期年報(bào)。外商投資企業(yè)應(yīng)于每年6月30日前通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)提交上一年度的年報(bào)信息，包括投資者及實(shí)際控制人、企業(yè)經(jīng)營以及資產(chǎn)負(fù)債等信息。只是，報(bào)告辦法并未要求企業(yè)上傳經(jīng)審計(jì)的年度財(cái)務(wù)報(bào)表。具體在實(shí)務(wù)中，年報(bào)信息需要上報(bào)以及公示的詳盡程度，以及對(duì)企業(yè)來講，如何實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營過程中的信息保密要求與遵守公示合規(guī)要求之間的平衡，則有待于在后續(xù)實(shí)務(wù)中進(jìn)一步檢驗(yàn)。

總體而言，新的信息報(bào)告制度對(duì)企業(yè)帶來的影響是積極的，相比原先的備案制，外資準(zhǔn)入及變更手續(xù)又得到進(jìn)一步簡化，勢(shì)必有利于進(jìn)一步提升市場效率。

（三）外債管理

新的外商投資法實(shí)施前，在華外商投資企業(yè)取得外債額度的途徑主要有三種：

（1） 投注差，即外商投資企業(yè)的外債額度為投資總額與注冊(cè)資本之間的差額，該外債管理模式已在外商投資企業(yè)中實(shí)施多年；

（2） 新的跨境融資管理模式，外債額度最高為外商投資企業(yè)凈資產(chǎn)的兩倍。該新外債管理模式的依據(jù)為****銀行在2017年發(fā)布的《關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（“9號(hào)文”），9號(hào)文繼續(xù)給予外商投資企業(yè)一年的過渡期，允許外商投資企業(yè)從投注差和新的外債管理模式中任選其一，但未明確過渡期后投注差何去何從的問題；

（3） 外債便利化試點(diǎn)模式。該模式適用主體主要針對(duì)凈資產(chǎn)較低的創(chuàng)新型企業(yè)或高新技術(shù)企業(yè)。該模式由國家外匯管理局率先在北京試點(diǎn)，具體依據(jù)為國家外匯管理局北京外匯管理部在2018年10月30日的《國家外匯管理局北京外匯管理部關(guān)于在中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)實(shí)施資本項(xiàng)目便利化政策的通知》（“92號(hào)文”）。

對(duì)于上述第一種投注差模式，筆者認(rèn)為，“投資總額”以及“投注差”依據(jù)的是《中外合資經(jīng)營企業(yè)》及其實(shí)施條例。只是，如上所述，隨著外商投資法的生效，包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法在內(nèi)的“外資三法”同時(shí)廢止，而新的《外商投資法》和《公司法》中均未再提及投資總額及“投注差”概念。投注差這一外債管理模式可能會(huì)面臨無有效法律依據(jù)的尷尬境地。目前監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)此的態(tài)度亦不明朗，尚無明文廢除原“投注差”外債管理模式，這意味著當(dāng)前新舊外債管理模式暫時(shí)并行共存。[10] 至少到目前為止，外商投資企業(yè)如不希望變更適用新的跨境融資審慎管理方式，可繼續(xù)保留投注差的外債融資模式而無需強(qiáng)制轉(zhuǎn)換為新模式。自然也就暫時(shí)不需要對(duì)公司章程中關(guān)于投資總額及“投注差”相關(guān)表述條款進(jìn)行修訂。

此外，2020年3月, 國家外匯管理局北京外匯管理部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步提升北京地區(qū)資本項(xiàng)目便利化水平的通知》, 允許北京地區(qū)非金融企業(yè)從“投注差”外債管理模式調(diào)整為以跨境融資宏觀審慎管理模式借用外債，便利企業(yè)融資。這也進(jìn)一步驗(yàn)證了筆者的上述分析，調(diào)整可能會(huì)循序漸進(jìn)。筆者在此建議企業(yè)密切關(guān)注監(jiān)管部門的后續(xù)動(dòng)態(tài)。

（四）VIE架構(gòu)

總體而言，在外商投資法實(shí)施前，無論是從立法還是司法層面均未對(duì)VIE架構(gòu)的合法性予以認(rèn)可或否定，VIE模式一直處于我國法律環(huán)境下的灰色地帶。[11] 新的外商投資法雖幾經(jīng)周折，最終對(duì)此問題作出了巧妙回避：對(duì)其合法性問題未予以正面評(píng)價(jià)，同時(shí)保留將來進(jìn)一步監(jiān)管空間。

首先，在立法層面，2015年發(fā)布的外國投資法草案中曾經(jīng)規(guī)定“外國投資者通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”也屬于“外國投資”，自然應(yīng)適用關(guān)于外商投資負(fù)面清單準(zhǔn)入管理以及信息報(bào)告等方面的監(jiān)管性規(guī)定。該草案一經(jīng)公布引起了高度關(guān)注，尤其在通過VIE架構(gòu)投資限制外商投資類的領(lǐng)域。只是，最終生效版本的《外商投資法》及其實(shí)施條例并未沿用這一思路，而是采用了相對(duì)模糊的處理方式。在界定外商投資時(shí)采用“外國投資者取得**境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益”這一模糊表述，同時(shí)增設(shè)兜底條款“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”，為將來預(yù)留政策空間。最終版本的外商投資法實(shí)施條例刪除了征求意見稿中“**的自然人、法人或者其他組織在**境外設(shè)立的全資企業(yè)在**境內(nèi)投資的，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制”的表述，再未提及VIE相關(guān)的內(nèi)容，VIE再次被擱置。

其次，在司法層面，在長沙亞興與北師大安博教育的合同**一案中，最高院認(rèn)為《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》系部門規(guī)章，而非法律和行政法規(guī)，因此不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。[12] 同時(shí)，在VIE協(xié)議效力認(rèn)定上，最高院以VIE協(xié)議的效力認(rèn)定不屬于本案審理范圍為由未予以評(píng)價(jià)，最終未在司法層面對(duì)此作出認(rèn)定。

從以上立法以及司法實(shí)踐可以看出，外商投資法在VIE架構(gòu)問題上“猶豫”后選擇繼續(xù)“擱置”是出于更為謹(jǐn)慎的考量，這主要是囿于VIE架構(gòu)的普遍性、特殊性、重要性以及境內(nèi)外市場及其監(jiān)管機(jī)構(gòu)的高度關(guān)注[13]。一方面，VIE模式下, 明明是**投資者控制的企業(yè), 僅僅因?yàn)椴捎昧穗x岸架構(gòu)進(jìn)行融資而無法運(yùn)營境內(nèi)并不受限的領(lǐng)域和業(yè)務(wù), 于情理不通[14]。并且，采用VIE模式的企業(yè)多為新領(lǐng)域或高科技類“假外資”企業(yè)，在境內(nèi)融資渠道受阻的情況下，希望借助該模式助力其在境外融資、上市。這一特殊性又不得不予以考量。但另一方面，VIE架構(gòu)在其本質(zhì)上又有規(guī)避法律監(jiān)管之嫌，法律層面的干預(yù)又確有其必要性。 因此，筆者認(rèn)為，在上述利害權(quán)衡尚無明確定論之前，已采取VIE架構(gòu)的企業(yè)可按照現(xiàn)有條件繼續(xù)保留該結(jié)構(gòu)，但同時(shí)密切關(guān)注立法及監(jiān)管政策動(dòng)向。

三、結(jié)論

綜上所述，外商投資法為外商投資企業(yè)帶來了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。一方面，外商投資法以更高位階法律的形式確立了外商投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的基本管理制度，同時(shí)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、投資所得等層面為外商投資者提供了更為切實(shí)、更具可執(zhí)行性的法律保障，外商投資準(zhǔn)入手續(xù)也已大為精簡。這必將有助于進(jìn)一步降低外國投資者的市場準(zhǔn)入成本以及提升外商投資在華運(yùn)營效率。

與此同時(shí)，外商投資企業(yè)也需要充分利用外商投資法給予的過渡期，以新的外商投資法為契機(jī)和導(dǎo)向，按照《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求對(duì)企業(yè)的治理架構(gòu)重新進(jìn)行復(fù)核與梳理以確保符合合規(guī)上的要求，尤其是對(duì)于中外合資和中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，可能迫切需要解決與中方投資者之間實(shí)際經(jīng)營權(quán)與股東權(quán)利義務(wù)的分配[15]問題。除此以外，也建議外商投資企業(yè)密切關(guān)注立法以及監(jiān)管政策動(dòng)向，尤其是上述諸如外債管理、VIE架構(gòu)等尚待明確之問題，以便及時(shí)作出合規(guī)甚至經(jīng)營層面的調(diào)整。

[1] 經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)，《外商投資**式施行逾半年 外企投資活力與信心雙升》

[2] 《**外資監(jiān)管進(jìn)入“大一統(tǒng)”時(shí)代——簡評(píng)最新外商投資法》，君合法律評(píng)論

[3] 同上

[4] 國楓律師事務(wù)所，《新外商投資監(jiān)管體系下的外商投資實(shí)**重點(diǎn)》

[5] 同上

[6] 君澤君律師事務(wù)所，《論外商投資法構(gòu)建的外商投資管理新體制》

[7] 同上

[8] 同上

[9] 數(shù)據(jù)源自; 通力律師事務(wù)所,《新外商投資法實(shí)施過渡期的中外合資企業(yè)合規(guī)問題》

[10] 通力律師事務(wù)所，《新外商投資法實(shí)施過渡期的中外合資企業(yè)合規(guī)問題》

[11] 通力律師事務(wù)所，《外商投資法及實(shí)施條例十大問題解讀》

[12] 高翔，《VIE結(jié)構(gòu)”第一案：亞興公司 vs 安博教育》

[13] 北京市中倫律師事務(wù)所，《外商投資法實(shí)施條例正式發(fā)布》

[14] 同批注10

[15] 競天公誠律師事務(wù)所，《從外商投資法的前世今生說起》

拓展知識(shí)：