前沿拓展：

如何成立內(nèi)資合資公司

那么確定融資租賃公司是中外合資的。原因如下：第一，純外資融資租賃公司，在后期發(fā)展中，可能因?yàn)楣臼羌兇馔赓Y公司性質(zhì)，受到國家對發(fā)展行業(yè)投資者身份的限制。第二，純外資后期注冊資本金實(shí)到的成本高昂。**幣的資金實(shí)到的費(fèi)用和美元實(shí)到的費(fèi)用在市場上的過橋資金差額將近10倍以上。所以參加內(nèi)資股東進(jìn)去，其實(shí)是對后期公司驗(yàn)資縮減成本。國內(nèi)成立公司有三種形式，一種是純外資，一種是純內(nèi)資，一種是中外合資。涉及外資的公司可以統(tǒng)稱外資公司。融資租賃公司在國外發(fā)展的有很長的一段歷史了，并且已經(jīng)有專業(yè)、體系化的布局。但是國內(nèi)的融資租賃公司卻剛剛起步。所以在**，融資租賃公司發(fā)展的后勁是非常充足的。現(xiàn)在融資租賃公司是國家提倡的行業(yè)，所以很多企業(yè)也好，個(gè)人也好都要進(jìn)入行業(yè)。但是第一個(gè)問題就是公司性質(zhì)的問題。很多人都認(rèn)為我個(gè)人或者是公司來成立融資租賃公司，不涉及外資公司。做一個(gè)中方控股的公司就好了。這是很多人第一的想法。但是這個(gè)是錯(cuò)誤的。首先，融資租賃公司的股東不能是個(gè)人做股東的，必須是法人股。也就是融資租賃公司的股東必須是公司。其次，融資租賃公司必須是外資參股的。這句話怎么理解呢？在**，融資租賃公司完全是中方控股的—純內(nèi)資融資租賃公司很少。少到比金融拍照還少！！如果哦你想要做純內(nèi)資融資租賃公司的話，不亞于批一個(gè)金融牌照，所以這樣的情況就脫離了我們能力之內(nèi)了。基本上融資租賃公司的現(xiàn)況是中外合資和純外資。那問題是沒有外資公司怎么辦呢？那只有收購一家外資公司是可行方法。不然依靠我們民營企業(yè)，想要成立純內(nèi)資融資租賃公司基本不可行。總計(jì)一句就是，融資租賃公司最好的成立方式就是收購一家外資公司，來新成立融資租賃公司。——恩美路演

中華****外商投資法于2019年3月1日頒布，2020年1月1日起施行。《中華****中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華****外資企業(yè)法》、《中華****中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時(shí)廢止。配套的《外商投資法實(shí)施條例》、《外商投資信息報(bào)告辦法》也同日施行。外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）、鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版）也已配套更新。

2020年1月1日起，外商投資管理進(jìn)入了外商投資法時(shí)代。國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。外商投資法律法規(guī)體系實(shí)現(xiàn)三法歸一，顯著精簡、優(yōu)化。從三資企業(yè)法時(shí)代的同時(shí)肩負(fù)外資管理、企業(yè)組織、涉外合同三大任務(wù)，到不再規(guī)范企業(yè)組織和涉外合同。建立了負(fù)面清單管理制度、外商投資信息報(bào)告制度和外商投資安全審查制度為主的外商投資管理制度，取消了“逐案審批”的體制。

外商投資法的變化和亮點(diǎn)已有眾多解讀，不再贅述。本人碰巧在新法和舊法交替之際，參與了某中外合資企業(yè)籌劃設(shè)立項(xiàng)目，下面就以該項(xiàng)目為例，從實(shí)務(wù)角度來梳理如何依據(jù)外商投資法在**大陸設(shè)立外商投資企業(yè)。

因此項(xiàng)目尚在籌劃階段，對項(xiàng)目信息匿名處理后描述如下。委托人為中方投資人，為某央企下屬公司，外方投資人為捷克某公司，雙方擬在北京市X區(qū)設(shè)立中捷合資企業(yè)（以下簡稱“該企業(yè)”或“擬成立合資企業(yè)”），生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品。

經(jīng)研讀現(xiàn)行有效的相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，從外商投資企業(yè)設(shè)立過程中的自查、核準(zhǔn)或備案工作的角度，梳理出以下步驟，這些工作步驟主要是指需與相關(guān)**主管部門溝通或發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的流程，并非全部必然發(fā)生，但投資人和律師應(yīng)當(dāng)給予充分的重視和考慮。其他工作程序如合資合同，合資公司章程擬定、高管資格及人員確定，國有股權(quán)設(shè)置，對外方投資人進(jìn)行盡職調(diào)查，外國技術(shù)和數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓限制核實(shí)、知識產(chǎn)權(quán)方案確定等，因與外商投資法的頒布施行引起的變化不直接相關(guān)，且部分工作尚未開展，暫不深入探討。

檢查擬設(shè)立外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍是否屬于負(fù)面清單

外商投資法第四條規(guī)定，國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。負(fù)面清單，即外商投資準(zhǔn)入特別管理措施。準(zhǔn)入規(guī)定是先決條件，因此，檢查經(jīng)營范圍是否屬于負(fù)面清單是第一步，是后續(xù)程序推進(jìn)的前提。

經(jīng)營范圍如果屬于負(fù)面清單，要看屬于禁止類還是限制類，如果屬于禁止類，外國投資者不得投資，后續(xù)程序無法進(jìn)行。如果屬于限制類，則需要滿足負(fù)面清單規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施，如外資股比或高管資格要求，要符合清單規(guī)定。

該企業(yè)經(jīng)營范圍為生產(chǎn)、銷售某空中交通管制產(chǎn)品。負(fù)面清單（2019年版）第18條規(guī)定，禁止投資空中交通管制。那么該企業(yè)是否屬于該類別呢？投資于生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品不屬于投資空中交通管制業(yè)務(wù)。第18條應(yīng)當(dāng)是禁止外商投資空中交通管制業(yè)務(wù)，而不禁止投資相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。依據(jù)發(fā)改委和**發(fā)布的《鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版）》第311項(xiàng)，空中交通管制系統(tǒng)設(shè)備制造屬于鼓勵(lì)外商投資的產(chǎn)業(yè)。

經(jīng)上述分析并與相關(guān)主管部門和人員溝通，我們得出的結(jié)論是，該企業(yè)經(jīng)營范圍不屬于負(fù)面清單，外商可以進(jìn)行投資，且無需施加準(zhǔn)入特殊管理措施。

檢查是否需辦理外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案

外商投資法第二十九條規(guī)定，外商投資需要辦理投資項(xiàng)目核準(zhǔn)、備案的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。現(xiàn)行有效的相關(guān)文件是，《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》、國家發(fā)展改革委關(guān)于修改《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》和《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》有關(guān)條款的決定、**核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）。據(jù)此，總投資（含增資）3億美元及以上限制類項(xiàng)目，由國務(wù)院投資主管部門核準(zhǔn)，總投資（含增資）20億美元及以上項(xiàng)目報(bào)國務(wù)院備案。總投資（含增資）3億美元以下限制類項(xiàng)目，由省級**核準(zhǔn)。

上述規(guī)定是針對企業(yè)進(jìn)行固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的，如果擬設(shè)立企業(yè)不涉及固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目則不需要辦理項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案。經(jīng)與投資人溝通，企業(yè)設(shè)立初期擬輕資產(chǎn)運(yùn)營，暫時(shí)無需開展購置土地、建設(shè)廠房等固定資產(chǎn)投資，因此無需辦理外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案。

檢查是否涉及工商登記前置審批事項(xiàng)

外商投資法第三十條規(guī)定，外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理相關(guān)許可手續(xù)。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

現(xiàn)行有效的文件為《工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知（2017年11月）》，據(jù)此文件，有證券公司設(shè)立審批、煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證核發(fā)等28個(gè)項(xiàng)目屬于工商登記前置審批事項(xiàng)。擬設(shè)立合資企業(yè)的經(jīng)營范圍生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品，不涉及工商登記前置審批事項(xiàng)，無需在工商登記前取得某種許可。

檢查是否涉及經(jīng)營者集中申報(bào)

外商投資法第三十三條規(guī)定，外國投資者并購**境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華****反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。反壟斷法第二十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2018修正)》規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)為（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元**幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在**境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元**幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在**境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元**幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在**境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元**幣。

擬設(shè)立的合資企業(yè)是否涉及經(jīng)營者集中申報(bào)目前尚不明確，待取得相關(guān)方的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)后做出判斷。

依法辦理外商投資信息報(bào)告

外商投資法第三十四條規(guī)定，國家建立外商投資信息報(bào)告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。

外商投資信息報(bào)告辦法規(guī)定，外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將報(bào)送的上述投資信息推送至商務(wù)主管部門。企業(yè)無需另行報(bào)送。報(bào)告分為初始報(bào)告、變更報(bào)告和年度報(bào)告，內(nèi)容按照確有必要原則，結(jié)合外商投資實(shí)際情況和企業(yè)登記注冊、企業(yè)信息公示的有關(guān)規(guī)定確定。外商投資企業(yè)應(yīng)于每年1月1日至6月30日通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)提交上一年度的年度報(bào)告。當(dāng)年設(shè)立的外商投資企業(yè)，自下一年起報(bào)送年度報(bào)告。

按照確有必要原則，通過企業(yè)登記系統(tǒng)和國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)報(bào)送信息，市場監(jiān)管部門將信息推送共享給商務(wù)主管部門的措施，有效保障了外商投資企業(yè)不承受額外的信息報(bào)告負(fù)擔(dān)。擬設(shè)立的外商投資企業(yè)在設(shè)立時(shí)和設(shè)立后的日常運(yùn)營中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律法規(guī)主動(dòng)及時(shí)進(jìn)行信息報(bào)告。

檢查是否需要履行安全審查程序

外商投資法第三十五條規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。外商投資法實(shí)施條例的規(guī)定與此相同，并未細(xì)化。因此，尚不明確安全審查制度和程序?qū)⑷绾尉唧w實(shí)施。

預(yù)計(jì)將采取類似美國外資投資委員會CFIUS采取的主動(dòng)申報(bào)加依職權(quán)審查相結(jié)合的模式。考慮的因素可能有，為**提**品或服務(wù)、可能造成國家安全隱患、涉及關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施、涉及某種類型的先進(jìn)技術(shù)、受到出口管制的技術(shù)、物品、軟件、服務(wù)、可以接觸到機(jī)密信息或敏感**合同信息、國防、國家安全相關(guān)法律執(zhí)行部門、從事與武器、軍用品等相關(guān)活動(dòng)的、接近某種類型的**設(shè)施等。

雖然目前安全審查程序并不明確，但卻非常重要，具有一票否決的效果。如果未考慮到可能觸發(fā)外商投資安全審查的相關(guān)因素，或未履行相應(yīng)程序，可能導(dǎo)致交易失敗、損失慘重。但也不必對此過于憂慮，應(yīng)保持警覺。建議在外商投資交易中要針對此問題做專項(xiàng)研究，充分盡調(diào)，考慮是否有可能觸發(fā)安全審查程序的因素，積極主動(dòng)地與監(jiān)管部門溝通，防患于未然。

無需在商務(wù)主管部門辦理外商投資備案

《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》已被《外商投資信息報(bào)告辦法》取代而失效，因此無需在**門辦理外商投資備案。

到市場監(jiān)督管理部門辦理工商登記

完成了以上檢查項(xiàng)目或流程，就可以與內(nèi)資企業(yè)一樣，依據(jù)《中華****公司登記管理?xiàng)l例》或《中華****合伙企業(yè)登記管理辦法》到市場監(jiān)督管理部門辦理工商登記了。

項(xiàng)目涉及的主要法律、法規(guī)和部門規(guī)章

外商投資法外商投資法實(shí)施條例外商投資信息報(bào)告辦法外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版）外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法，國家發(fā)改委，2014年令第12號工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知（2017年11月）企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例，國務(wù)院令第673號**核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）反壟斷法國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定北京市**核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄(2018年本)，京政發(fā)〔2018〕13號關(guān)于貫徹落實(shí)擴(kuò)大對外開放和積極利用外資政策措施有關(guān)工作的通知，京發(fā)改〔2018〕1566號北京市新增產(chǎn)業(yè)的禁止和限制目錄(2018年版)中華****企業(yè)國有資產(chǎn)法企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例中華****公司登記管理?xiàng)l例中華****合伙企業(yè)登記管理辦法

本文作者為北京市盈科律師事務(wù)所合伙人劉志強(qiáng)律師，美國天普大學(xué)法律碩士。

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