前沿拓展：

分公司與子公司的區別

公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法**承擔民事責任。 子公司與分公司的區別具體為：
（1）子公司是**的法人，擁有自己**的名稱、章程和組織機構，對外以自己的名義進行活動，在經營過程中發生的債權債務由自己**承擔。分公司則不具備企業法人資格，沒有**的名稱，其名稱應冠以隸屬公司的名稱，由隸屬公司依法設立，只是公司的一個分支機構。
（2）母公司對子公司的控制必須符合一定的法律條件。母公司對子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用間接控制方式，即通過任免子公司董事會成員和投資決策來影響子公司的生產經營決策。而分公司則不同，其人事、業務、財產受隸屬公司直接控制，在隸屬公司的經營范圍內從事經營活動。
（3）承擔債務的責任方式不同。母公司作為子公司的最大股東，僅以其對子公司的出資額為限對子公司在經營活動中的債務承擔責任；子公司作為**的法人，以子公司自身的全部財產為限對其經營負債承擔責任。分公司由于沒有自己**的財產，與隸屬公司在經濟上統一核算，因此其經營活動中的負債由隸屬公司負責清償，即由隸屬公司以其全部資產為限對分公司在經營中的債務承擔責任。

（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融**辯護律師，經濟**辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融**刑事辯護、職務**辯護律師、民營企業家刑事辯護和****辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務**、重大金融經濟**系列案件)

非法吸收公眾存款（以下簡稱“非吸”）案件分公司若認定單位**，對量刑可能有重要影響，本文以下分享刑事律師的辯護要點。

一、分公司可以構成非吸單位**

第一個問題，分公司是否可以構成單位**？分公司是刑法意義上的單位嗎？**是肯定的。

《全國**審理金融**案件工作座談會紀要》〔法（２００１）８號〕（以下簡稱《紀要》）規定，“以單位名義實施**，違法所得歸單位所有的，是單位**” 。 “單位的分支機構或者內設機構、部門實施**行為的處理。以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施**，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位**。”

分公司就是上述《紀要》所稱的“分支機構”。

回到非吸案件。分公司（不同于子公司）通常以總公司的名義吸收資金，合同以總公司的名義簽訂，資金匯入總公司的銀行賬戶，或總公司統一安排的存管賬戶、其它賬戶，分公司不單獨設立吸收資金賬戶。這種情況下，分公司的行為應歸結為總公司單位**的一部分。

根據法律規定，總公司成立單位**，分公司自然成立單位**，對分公司的單位**問題不單獨認定。

非吸案分公司單位**的著名案例有：

何某某非法吸收公眾存款一審刑事判決書〔(2017)黑0102刑初495號〕、曾×等非法吸收公眾存款案〔(2017)京0105刑初884號〕、蘇×、許×等非法吸收公眾存款一審刑事判決書〔（2017）京0105刑初884號〕等。

二、分公司單位**認定后，對定罪量刑的影響

法律對非吸案件單位**有特別規定：

對于單位**中的層級較低的人員，《最高****關于辦理涉互聯網金融**案件有關問題座談會紀要》〔高檢訴（2017）14號〕特別規定：對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位**中層級較低，純屬執行單位領導指令的**嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為**處理。

注意以上條文僅適用于“單位**”案件。

在大多數情況下，向單位**的方向辯護，可能減輕自然人的量刑。單位**起刑點比較高，相同的情形在自然人**就構成**，但是在單位**，可能未達到**數額。另外，在單位**，追訴的范圍也較小。這樣的話，一些未參加**的高管和員工可能脫罪，更容易作無罪辯護。

2019年1月30日 兩高一部《印發〈關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見〉的通知》第六部分“關于寬嚴相濟刑事政策把握問題”規定：“重點懲處非法集資**活動的組織者、領導者和管理人員，包括單位**中的上級單位（總公司、母公司）的核心層、管理層和骨干人員，下屬單位（分公司、子公司）的管理層和骨干人員，以及其他發揮主要作用的人員。”

從上可以看出，寬嚴相濟是我國的一項基本的刑事政策。該刑事政策在非吸案件分公司的落實，重點在于處罰單位**的“管理層和骨干人員，以及其他發揮主要作用的人員”。

這一類之外的其他人員，屬于教育挽救的對象。

三、總公司未判決的情況下，刑事律師如何對分公司進行辯護？

從案例分析，非吸案件的判決，總公司和分公司有先有后。如果是分公司先審判，應考慮幾個重要問題：總公司是否有合法業務？是否可能認定單位**？

非吸案件總公司認定單位**的著名案例有：上海一中院審理的善林金融案和威翔基金案，另外還有上海二中院審理的旌逸集團有限公司、孔×友非法集資案等。

這些案件之所以被認定為單位**，重要原因是均有合法業務。也就是說，并非所有的業務都是非法集資。

在望洲財富北京分公司（總公司在上海）曾×等非法吸收公眾存款案〔(2017)京0105刑初884號〕，北京市朝陽區****判決清楚對分析了相關合法業務的存在：就指控本案系自然人**的問題，在案證據足以證實，望洲集團在有其它合法經營業務的情形下，利用集團控制的望洲財富公司和望洲普惠公司實施非法募集資金行為，依法應認定為單位**，故本院對此予以糾正，辯護人相關辯護意見，本院予以采納。

通常總公司和分公司的業務模式是相同的，分公司募集資金也歸于總公司。如果總公司有一部分合法業務，在認定非吸金額時，對分公司所從事的合法業務應予以扣除。

在分公司業務經理的案件中，比方說總的金額是1000萬，但是其實際從事的產品和銷售額，500萬是合法的業務活動。這種情況下，該業務經理的非法集資金額就應當認定為400萬。

這種情況在一些超大的非法集資案比較普遍。這些公司的業務高度復雜，有多個產品線，而且經過不同時間段的整改后，不同時間段和不同產品（比如私募基金產品、保理應收賬款轉讓、P2P）在刑事違法性的評價上有重大差異。分階段、分產品地分析其不同業務，更加符合客觀實際。

第一，私募基金非法集資案件中，應審查募集的公開性，投資人是否符合法律規定的合格投資人標準，是否履行了合格投資人審查程序。但是一些分公司非吸案，卻對此無相關證據。有些非法集資案件的證據審查，對于履行了私募基金備案登記手續的基金產品，通常在刑事違法性的認定上要相對寬松，一般都把已經登記備案的私募基金產品排除在非法集資的金額內。

第二，對于P2P線上理財業務，有的公司成立時間早，經過發展、合規整改，在有銀行存管后并無資金池，是真實的P2P業務。

對于上線銀行存管后的P2P業務，有的案件明顯缺少非法集資的“非法性”，即：《最高****關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2022〕5號）》規定的“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”。

在一些案件中，在總公司存在合法業務的情況下，將分公司的所有業務均認定非法性，并不符合實際情況。

四、結語

我們常提醒自己，刑事律師辦理的不是案件，而是別人的人生。 若當作一項工作，刑事案件也可能有大有小，但是既然走到了刑事程序了，不管大小，對于當事人及其家庭來說，都是天大的事情，案件走向及結果可能深刻地影響一個人以及其家庭、未來。

分公司業務經理非吸案件的特殊性還在于，因為距總部山高路遠，這些業務人員對公司業務的合法性深信不疑。有些分公司的從業人員屬于誤入歧途，不慎涉入非法集資刑事**，其天真地、“傻白甜”地認為總公司作的是合法的P2P業務，自身并無違法**的主觀故意。

從這個角度說，在分公司非吸案件中，刑事律師分析總公司業務模式，以及合法業務、單位**的可能性，顯得更加重要。

以上是刑事律師團隊在分公司業務經理非法吸收公眾存款案辯護過程中的一些心得，歡迎方家批評、指正。（END）

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拓展知識：

分公司與子公司的區別

分公司和子公司的區別是，分公司是總公司分出來的一個公司，子公司是總公司下屬的公司。分公司級別上要大于子公司。