前沿拓展：

如何成立內資合資公司

那么確定融資租賃公司是中外合資的。原因如下：第一，純外資融資租賃公司，在后期發展中，可能因為公司是純粹外資公司性質，受到國家對發展行業投資者身份的限制。第二，純外資后期注冊資本金實到的成本高昂。**幣的資金實到的費用和美元實到的費用在市場上的過橋資金差額將近10倍以上。所以參加內資股東進去，其實是對后期公司驗資縮減成本。國內成立公司有三種形式，一種是純外資，一種是純內資，一種是中外合資。涉及外資的公司可以統稱外資公司。融資租賃公司在國外發展的有很長的一段歷史了，并且已經有專業、體系化的布局。但是國內的融資租賃公司卻剛剛起步。所以在**，融資租賃公司發展的后勁是非常充足的。現在融資租賃公司是國家提倡的行業，所以很多企業也好，個人也好都要進入行業。但是第一個問題就是公司性質的問題。很多人都認為我個人或者是公司來成立融資租賃公司，不涉及外資公司。做一個中方控股的公司就好了。這是很多人第一的想法。但是這個是錯誤的。首先，融資租賃公司的股東不能是個人做股東的，必須是法人股。也就是融資租賃公司的股東必須是公司。其次，融資租賃公司必須是外資參股的。這句話怎么理解呢？在**，融資租賃公司完全是中方控股的—純內資融資租賃公司很少。少到比金融拍照還少！！如果哦你想要做純內資融資租賃公司的話，不亞于批一個金融牌照，所以這樣的情況就脫離了我們能力之內了。基本上融資租賃公司的現況是中外合資和純外資。那問題是沒有外資公司怎么辦呢？那只有收購一家外資公司是可行方法。不然依靠我們民營企業，想要成立純內資融資租賃公司基本不可行。總計一句就是，融資租賃公司最好的成立方式就是收購一家外資公司，來新成立融資租賃公司。——恩美路演

中華****外商投資法于2019年3月1日頒布，2020年1月1日起施行。《中華****中外合資經營企業法》、《中華****外資企業法》、《中華****中外合作經營企業法》同時廢止。配套的《外商投資法實施條例》、《外商投資信息報告辦法》也同日施行。外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）、鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）也已配套更新。

2020年1月1日起，外商投資管理進入了外商投資法時代。國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。外商投資法律法規體系實現三法歸一，顯著精簡、優化。從三資企業法時代的同時肩負外資管理、企業組織、涉外合同三大任務，到不再規范企業組織和涉外合同。建立了負面清單管理制度、外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度為主的外商投資管理制度，取消了“逐案審批”的體制。

外商投資法的變化和亮點已有眾多解讀，不再贅述。本人碰巧在新法和舊法交替之際，參與了某中外合資企業籌劃設立項目，下面就以該項目為例，從實務角度來梳理如何依據外商投資法在**大陸設立外商投資企業。

因此項目尚在籌劃階段，對項目信息匿名處理后描述如下。委托人為中方投資人，為某央企下屬公司，外方投資人為捷克某公司，雙方擬在北京市X區設立中捷合資企業（以下簡稱“該企業”或“擬成立合資企業”），生產銷售某空中交通管制產品。

經研讀現行有效的相關法律、法規、部門規章和地方性法規，從外商投資企業設立過程中的自查、核準或備案工作的角度，梳理出以下步驟，這些工作步驟主要是指需與相關**主管部門溝通或發生業務關系的流程，并非全部必然發生，但投資人和律師應當給予充分的重視和考慮。其他工作程序如合資合同，合資公司章程擬定、高管資格及人員確定，國有股權設置，對外方投資人進行盡職調查，外國技術和數據轉讓限制核實、知識產權方案確定等，因與外商投資法的頒布施行引起的變化不直接相關，且部分工作尚未開展，暫不深入探討。

檢查擬設立外商投資企業的經營范圍是否屬于負面清單

外商投資法第四條規定，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。負面清單，即外商投資準入特別管理措施。準入規定是先決條件，因此，檢查經營范圍是否屬于負面清單是第一步，是后續程序推進的前提。

經營范圍如果屬于負面清單，要看屬于禁止類還是限制類，如果屬于禁止類，外國投資者不得投資，后續程序無法進行。如果屬于限制類，則需要滿足負面清單規定的準入特別管理措施，如外資股比或高管資格要求，要符合清單規定。

該企業經營范圍為生產、銷售某空中交通管制產品。負面清單（2019年版）第18條規定，禁止投資空中交通管制。那么該企業是否屬于該類別呢？投資于生產銷售某空中交通管制產品不屬于投資空中交通管制業務。第18條應當是禁止外商投資空中交通管制業務，而不禁止投資相關行業產品的生產和銷售。依據發改委和**發布的《鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）》第311項，空中交通管制系統設備制造屬于鼓勵外商投資的產業。

經上述分析并與相關主管部門和人員溝通，我們得出的結論是，該企業經營范圍不屬于負面清單，外商可以進行投資，且無需施加準入特殊管理措施。

檢查是否需辦理外商投資項目核準和備案

外商投資法第二十九條規定，外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行。現行有效的相關文件是，《外商投資項目核準和備案管理辦法》、國家發展改革委關于修改《境外投資項目核準和備案管理辦法》和《外商投資項目核準和備案管理辦法》有關條款的決定、**核準的投資項目目錄（2016年本）。據此，總投資（含增資）3億美元及以上限制類項目，由國務院投資主管部門核準，總投資（含增資）20億美元及以上項目報國務院備案。總投資（含增資）3億美元以下限制類項目，由省級**核準。

上述規定是針對企業進行固定資產投資項目的，如果擬設立企業不涉及固定資產投資項目則不需要辦理項目核準和備案。經與投資人溝通，企業設立初期擬輕資產運營，暫時無需開展購置土地、建設廠房等固定資產投資，因此無需辦理外商投資項目核準和備案。

檢查是否涉及工商登記前置審批事項

外商投資法第三十條規定，外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外。

現行有效的文件為《工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知（2017年11月）》，據此文件，有證券公司設立審批、煙草專賣生產企業許可證核發等28個項目屬于工商登記前置審批事項。擬設立合資企業的經營范圍生產銷售某空中交通管制產品，不涉及工商登記前置審批事項，無需在工商登記前取得某種許可。

檢查是否涉及經營者集中申報

外商投資法第三十三條規定，外國投資者并購**境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華****反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。反壟斷法第二十一條規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。《國務院關于經營者集中申報標準的規定(2018修正)》規定的申報標準為（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元**幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在**境內的營業額均超過4億元**幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在**境內的營業額合計超過20億元**幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在**境內的營業額均超過4億元**幣。

擬設立的合資企業是否涉及經營者集中申報目前尚不明確，待取得相關方的財務數據后做出判斷。

依法辦理外商投資信息報告

外商投資法第三十四條規定，國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。

外商投資信息報告辦法規定，外商投資企業應當通過企業登記系統以及國家企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。市場監管部門應當及時將報送的上述投資信息推送至商務主管部門。企業無需另行報送。報告分為初始報告、變更報告和年度報告，內容按照確有必要原則，結合外商投資實際情況和企業登記注冊、企業信息公示的有關規定確定。外商投資企業應于每年1月1日至6月30日通過國家企業信用信息公示系統提交上一年度的年度報告。當年設立的外商投資企業，自下一年起報送年度報告。

按照確有必要原則，通過企業登記系統和國家企業信用信息公示系統報送信息，市場監管部門將信息推送共享給商務主管部門的措施，有效保障了外商投資企業不承受額外的信息報告負擔。擬設立的外商投資企業在設立時和設立后的日常運營中，應當依據上述法律法規主動及時進行信息報告。

檢查是否需要履行安全審查程序

外商投資法第三十五條規定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。外商投資法實施條例的規定與此相同，并未細化。因此，尚不明確安全審查制度和程序將如何具體實施。

預計將采取類似美國外資投資委員會CFIUS采取的主動申報加依職權審查相結合的模式。考慮的因素可能有，為**提**品或服務、可能造成國家安全隱患、涉及關鍵性基礎設施、涉及某種類型的先進技術、受到出口管制的技術、物品、軟件、服務、可以接觸到機密信息或敏感**合同信息、國防、國家安全相關法律執行部門、從事與武器、軍用品等相關活動的、接近某種類型的**設施等。

雖然目前安全審查程序并不明確，但卻非常重要，具有一票否決的效果。如果未考慮到可能觸發外商投資安全審查的相關因素，或未履行相應程序，可能導致交易失敗、損失慘重。但也不必對此過于憂慮，應保持警覺。建議在外商投資交易中要針對此問題做專項研究，充分盡調，考慮是否有可能觸發安全審查程序的因素，積極主動地與監管部門溝通，防患于未然。

無需在商務主管部門辦理外商投資備案

《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》已被《外商投資信息報告辦法》取代而失效，因此無需在**門辦理外商投資備案。

到市場監督管理部門辦理工商登記

完成了以上檢查項目或流程，就可以與內資企業一樣，依據《中華****公司登記管理條例》或《中華****合伙企業登記管理辦法》到市場監督管理部門辦理工商登記了。

項目涉及的主要法律、法規和部門規章

外商投資法外商投資法實施條例外商投資信息報告辦法外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）外商投資項目核準和備案管理辦法，國家發改委，2014年令第12號工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知（2017年11月）企業投資項目核準和備案管理條例，國務院令第673號**核準的投資項目目錄（2016年本）反壟斷法國務院關于經營者集中申報標準的規定北京市**核準的投資項目目錄(2018年本)，京政發〔2018〕13號關于貫徹落實擴大對外開放和積極利用外資政策措施有關工作的通知，京發改〔2018〕1566號北京市新增產業的禁止和限制目錄(2018年版)中華****企業國有資產法企業國有資產監督管理暫行條例中華****公司登記管理條例中華****合伙企業登記管理辦法

本文作者為北京市盈科律師事務所合伙人劉志強律師，美國天普大學法律碩士。

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