前沿拓展：

外商投資企業如何適用公司法

《公司》規定：
第二百十八條 外商投資限責任公司股份限公司適用本；關外商投資律另規定適用其規定
所兩者關系般（普通）與特別關系外商投資企業應優先適用外商投資相關律相關律沒規定適用公司規定

給予同所制企業同待遇標準,顯悖于市場經濟平等性原則未內企業與外商投資企業適用律勢必適用統性原則

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本文來源：法學45度

北**寶法律法規庫

導語

所謂公司對外擔保，是指公司為他人債務提供擔保的情形，而非公司為自己債務提供擔保。目前，有關公司對外擔保的一般性規定主要有：《民法典》第六十一條和第五百零四條、《公司法》第十六條、《最高****關于適用〈中華****民法典〉有關擔保制度的解釋》第七條至第十條、《最高****關于印發〈全國**民商事審判工作會議紀要〉的通知》（即九民紀要）第17條至第23條等。本期圍繞上述規定，結合司法審判實踐，對公司對外擔保**案件的若干疑難問題作以簡要探討。

1.有關公司對外提供擔保的規定是否適用于融資性擔保公司和公司為自己債務提供擔保？

目前，有關公司對外提供擔保的一般性規定主要有：《民法典》第六十一條和第五百零四條、《公司法》第十六條、《最高****關于適用〈中華****民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第七條至第十條、《最高****關于印發〈全國**民商事審判工作會議紀要〉的通知》（以下簡稱《民商事審判會議紀要》）第17條至第22條等。這些僅適用于公司為他人債務提供擔保的情形（即所謂公司對外提供擔保），并不適用于以擔保為業的融資性擔保公司，也不適用于公司為自己債務提供擔保（在解釋上僅限于物上擔保）的情形。

2.合伙企業和個人獨資企業是否適用有關公司對外提供擔保的規定？

有關公司對外提供擔保的規定自然適用于“公司”。關于“公司”的范圍，根據《公司法》第二條的規定，是指在**境內設立的有限責任公司和股份有限公司。另據《公司法》第二百一十七條、《外商投資法》第三十一條的規定，外商投資企業包括公司、合伙企業和個人獨資企業等形態，其中的公司制外商投資企業仍然要適用《公司法》等有關公司對外提供擔保的規定。至于合伙企業和個人獨資企業，因其不是公司，故不能適用公司對外提供擔保的規定。

3.區分公司法定代表人代表權的約定限制與法定限制有何法律意義？

就公司法定代表人的代表權限，存在約定限制與法定限制的區分。所謂代表權的約定限制，是指法人章程、董事會決議、股東會或股東大會決議對代表權所作特別限制。所謂法定限制，即團體法對法定代表人的權限所作的限制。代表權的約定限制與法定限制的區分實益在于是否具有外部效力。通說認為，公司章程不具有對世效力，第三人也不負有審查義務，故從交易安全考慮，公司不能否認法定代表人超越約定限制權限的行為，除非公司能夠證明交易相對人明知或應當知道代表人缺乏代表權。《民法典》第六十一條第三款即為此例。但在代表權的法定限制下，任何人不得以不知道法律規定為由免除注意義務。申言之，法律一經公布并生效，就理所當然地對任何人產生效力，任何人不得以其自身不知法律而提出免責抗辯。

4.我國《公司法》對公司法定代表人的代表權的限制主要有哪些？

我國《公司法》對代表權的法定限制分為三個層次：（1）完全排除法定代表人的代表權。典型是《公司法》第十五條后句、第一百一十五條和第一百四十二條第四款。按照上述規定，法定代表人不得代表公司對個人合伙企業、普通合伙企業投資，也不得代表公司向董事、監事、高級管理人員提供借款，更不得接受本公司的股票作為質押權的標的。法定代表人對外以公司名義訂立相關合同的，合同自始無效，相對人也不得相信法定代表人具有上述代表權限、不得主張自己為善意。（2）通過其他公司機關決議限制法定代表人的代表權。典型是《公司法》第十六條第二款、第三十七條第一款第（八）項、第一百二十一條、第一百三十三條、第一百六十一條。這些規定的共同特色在于，《公司法》并不完全排斥上述交易，而是要求公司法定代表人在從事上述規定的民事行為時，必須獲得其他公司機關的同意。僅在其他公司機關同意的情況下，公司法定代表人具有實施特定交易的代表權。也就是說，公司法定代表人以公司名義為公司股東或者實際控制人提供擔保、發行公司債券、發行公司新股，必須經股東會或者股東大會決議。同樣的，上市公司法定代表人發行可轉換為股票的公司債券或在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應由股東大會作出決議。如果股東會或股東大會沒有就上述事項作出決議，相對人不得主張自己善意地信賴法定代表人具有相應的代表權限。（3）授權章程規定限制法定代表人的代表權。典型是《公司法》第十六條第一款、第一百零四條、第一百四十八條第一款第（三）項和第（四）項。針對特定類型的交易行為，《公司法》既不完全排除公司法定代表人的代表權，也不強制性地要求公司法定代表人取得股東會或股東大會的同意，而是給予公司一定的自主決定權限，允許公司通過章程就上述代表權的行使設置程序性前提。比如，法定代表人為公司股東或者實際控制人之外的其他人提供擔保的，應當經董事會或股東會、股東大會決議，但是，具體由董事會還是股東會、股東大會決議，則由公司章程規定；章程未規定的，董事會或者股東會、股東大會決議均可。在取得章程規定的相關機關的同意之前，法定代表人沒有相應的代表權限，相對人不得信賴法定代表人具有相應的代表權限。

5.《公司法》第十六條調整的是公司內部的法律關系還是公司與第三人之間的外部法律關系？如何理解該條的規范意義？

結合《公司法》修訂前后的公司治理環境，《公司法》第十六條不僅僅是從內部管理、控制程序方面規范公司擔保和投資行為，而是強調公司利益的保護。如果將《公司法》第十六條理解為效力不對外的“公司內部管理、控制程序方面之規范”，在“越權原則”和“推定通知理論”被廢棄的背景下，公司法定代表人的越權擔保行為仍然對公司具有拘束力，公司權益將無法得到保障，監管部門規范公司擔保行為、保護公司合法權益的初衷就會落空。換言之，就公司一般交易行為而言，相對人得基于法定代表人的身份當然相信法定代表人具有相應權限，但就公司擔保和投資這兩類具有高度損害公司利益的重大交易行為而言，《公司法》設置了特別規定，相對人自然不能相信法定代表人當然地享有代表權限，因為法定代表人只有在公司機關依據章程就擔保作出決議的前提下才具有相應的權限（特別授權）。《公司法》第十六條針對公司擔保這類特殊的交易行為，剝奪了法定代表人就公司擔保的概括權限，將擔保行為作為章程的內容，授權章程對公司擔保行為進行類型化的規制，要求公司擔保必須符合章程規定。從這個意義上來看，《公司法》第十六條針對不同的債務人就擔保設置了不同限制。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，在沒有經過股東會或股東會決議且獲得授權之前，法定代表人就上述擔保交易沒有代表權；公司為其他主體提供擔保的，法定代表人在實施上述交易前必須取得董事會或股東會、股東大會的決議，但是，該擔保行為具體由董事會還是股東會、股東大會決議，取決于章程的具體規定。在《公司法》第十六條就公司擔保設置了代表權法定限制的背景下，公司擔保的代表權限制已經不再是單純的約定限制，相對人不能“盲目”相信法定代表人具有訂立擔保合同的代表權。

6.認定公司法定代表人越權對外擔保的效力，能否從界定《公司法》第十六條的規范性質角度出發？

通過認定《公司法》第十六條作為強行法規范到底是效力性規范還是管理性規范來界定法定代表人越權對外擔保的效力，是司法實務的慣常思路，最高****的諸多判決都作了這種認定。比如“安徽省投資集團控股有限公司、中原銀行股份有限公司濮陽開州路支行金融借款合同**案”（最高****〔2017〕最高法民申370號民事判決書）、“重慶贊立置業有限公司、何小平買賣合同**案”（最高****〔2017〕最高法民申1696號民事判決書）等。我們認為，界定《公司法》第十六條的規范性質從而認定公司法定代表人越權擔保的效力，事實上并不可能成為裁判準則。因為無論對其性質作何種認定，都只能帶來“全有全無”的裁判結果：如果認定為效力性強行規范，則所有違反該條的擔保都無效；反之，如果認定為管理性強制規范，則所有違反該條的擔保都有效。這顯然與司法實踐結果不合。事實上，在認定《公司法》第十六條為管理性強制規范的判決中，**最終也是從相對人為善意角度出發作出判決的。

7.在公司對外擔保問題上，《民法典》第六十一條第三款與《民法典》第五百零四條之間有何適用關系？

《民法典》中直接涉及法定代表人代表權限制的對外效力的規定有兩條，即第六十一條第三款和第五百零四條。一般認為，《民法典》第六十一條第三款是《民法典》第五百零四條的邏輯前提；《民法典》第五百零四條是《民法典》第六十一條第三款的邏輯結果。但應看到，《民法典》第六十一條第三款僅涉及代表權的約定限制，而《民法典》第五百零四條同時涵蓋代表權的約定限制和法定限制。除此之外，《民法典》第六十一條第三款僅涉及相對人對于“代表權未受限制”的信賴保護，未涉及相對人對于“代表行為未超越限制”的信賴保護。由此可見，《民法典》第六十一條第三款與《民法典》第五百零四條之間不能互相取代。就公司為他人提供擔保而言，《民法典》第六十一條第三款只是關于法定代表人代表權約定限制的規定，法律允許相對人信賴公司表現于外的代表權權限配置，并基于這一代表權配置狀況與法定代表人訂立擔保合同。就公司法定代表人違反代表權的法定限制，未經董事會、股東（大）會決議擅自對外訂立擔保合同的，法人是否應當承擔擔保責任，該條并沒有回答。在《民法典》第五百零四條中，法定代表人超越的權限并未僅限于公司章程、決議等約定限制權限，如《公司法》第十六條的強制性規定所生的法定限制亦包含在內。因此，《民法典》第六十一條第三款所未涵攝的情形可由《民法典》第五百零四條進行調整。

8.在公司對外擔保問題上，應當堅持怎樣的基本裁判思路？

對于公司對外擔保案件，應堅持如下基本裁判思路：一是先看有無決議。無決議的，表明法定代表人未經公司決議程序對外提供擔保，原則上構成越權代表。但考慮到當前我國公司治理的現狀，《民法典擔保制度解釋》第八條規定了三種例外情形，即在下列三種例外情形下，公司對外提供擔保即便未經公司決議程序，公司也應承擔擔保責任：（1）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；（2）公司（上市公司除外）為其全資子公司開展經營活動提供擔保；（3）擔保合同系由單獨或者共同持有公司（上市公司除外）三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。二是有決議的，要看決議是否適格來確定是否構成越權代表。公司為其股東或者實際控制人提供擔保的，必須由股東會或股東大會決議；為其他人提供的非關聯擔保則看章程如何約定。法定代表人提供的決議符合法律規定或者章程約定的，擔保行為對公司發生效力；反之，構成越權擔保。三是對于越權擔保，要看相對人是否為善意來確定擔保行為的效力。相對人善意的，構成表見代表，擔保行為對公司發生效力；相對人非善意的，擔保行為對公司不發生效力。四是要根據擔保行為的效力確定公司的責任：構成表見代表，對公司發生效力的，公司承擔擔保責任；反之，擔保行為盡管對公司不發生效力，公司不承擔基于有效擔保而產生的擔保責任，但仍要承擔締約過失責任。

9.公司法定代表人越權對外提供擔保，在哪些情形下才有必要區分相對人是善意還是惡意？

此處所謂善意，指的是相對人對公司的法定代表人超越代表權限這一事實不知情。反之，如果其對該事實知情，則構成惡意。基于此，如果法定代表人沒有超越代表權限，則其代表行為自然是有效的，并無區分善意與惡意的必要。另一方面，法定代表人未經公司決議程序擅自對外提供擔保，此時，除非出現《民法典擔保制度解釋》第八條規定的三種無須公司決議即可擔保的例外情形，否則相對人因未審查公司決議構成惡意，也談不上區分善意與否的問題。可見，區分善意與惡意，只有在法定代表人越權代表而又有可能構成表見代表的情形才有意義，實踐中主要包括兩種情形：一是有決議但不是適格決議；二是形式上有決議，但該決議是偽造或者變造的。如果公司沒有作出相應的擔保決議，則可以認定擔保對公司不成立，此時不應存在相對人善意的空間，不能僅以擔保合同有公司的公章等而直接推斷出該公司對法定代表人的越權擔保行為進行了追認，除非滿足《民法典擔保制度解釋》第八條有關無須公司決議即可擔保的條件。最高****在“通聯資本管理有限公司與成都新方向科技發展有限公司等與公司有關的**案”（最高****〔2017〕最高法民再258號民事判決書）中遵循了該裁判規則。

10.如何判斷有關公司對外提供擔保的決議是否為適格決議？

所謂適格決議，其形式指的是在什么情況下公司對外提供擔保需要由股東會或者股東大會決議，什么情況下僅需由董事會決議，而這需要區別關聯擔保和非關聯擔保來具體認定。（1）在關聯擔保的情況下。所謂關聯擔保，指的是公司為其股東或者實際控制人提供擔保。根據《公司法》第十六條第二款的規定，此時必須要經股東（大）會決議。法定代表人未經股東（大）會決議，或僅經董事會決議的，其對外簽署的擔保合同均構成越權代表。在法律規定如此明確的情況下，未審查股東（大）會決議就簽訂擔保合同的相對人恒為惡意相對人，不存在適用表見代表的可能。（2）在非關聯擔保的情況下。所謂非關聯擔保，指的是公司為股東或者實際控制人以外的人提供擔保。根據《公司法》第十六條第一款的規定，此時由公司章程規定是由股東（大）會決議還是董事會決議；章程未規定的，董事會決議或者股東（大）會決議都是適格決議；章程規定由董事會決議的，根據“舉輕以明重”的解釋規則，股東（大）會決議當然也是適格決議；章程規定由股東（大）會決議，而實際上出具的是董事會決議的，由于《民法典擔保制度解釋》第七條并未簡單沿襲《民商事審判會議紀要》關于相對人僅負形式審查義務的規定，而是進一步強化相對人的審查義務，規定其負有合理審查義務，這一合理審查義務當然就包括了審查章程的義務，因而在章程明確規定公司對外擔保需由股東（大）會決議的情況下，法定代表人僅提交董事會決議，相對人接受的，不能認定其為善意相對人，相應的決議也非適格決議。

11.公司對外擔保中相對人是否有義務審查公司章程，并進而依公司章程的規定審查公司內部同意擔保的決議？

實踐中，對于相對人是否有義務審查公司章程以探知其中有關內部擔保決策機構及相應表決規則，并進而根據該內容對公司內部同意擔保的決議進行審查存在分歧，即存在否定說與肯定說兩種觀點。我們認為，在《民法典》第五百零四條之下，法定代表人越權與相對人簽訂擔保合同，相對人系善意的，擔保合同對公司仍發生法律效力，公司以法定代表人越權為由提出的抗辯不能得到支持。這里所稱的善意，是指相對人不知道或者不應當知道法定代表人越權簽訂擔保合同。《民法典》第五百零四條中的“知道或者應當知道”扮演著“引致功能”，將《公司法》第十六條引入《民法典》第五百零四條之中。相對人在接受公司提供擔保時，基于《民法典》第五百零四條的規定，應當關注法定代表人的代表權限，就公司章程、公司擔保決議等內部文件進行審查，這不是公司章程對外效力的體現，而是基于法律規定的注意義務。如此，相對人在接受公司提供擔保之時，就公司章程、公司擔保決議等內部文件負有審查義務。《民法典擔保制度解釋》第七條即規定，就相對人善意的判斷，應當由相對人舉證證明其對公司決議進行了合理審查，此為對《公司法》第十六條系代表人代表權限限制的當然解釋結果。

12.認定公司對外擔保中相對人是否履行了合理審查義務，應堅持何種標準？

即相對人在接受公司提供的擔保之時應審查到什么程度。學說上，相對人審查義務的標準有實質審查與形式審查之分。實質審查強調相對人對公司提交的公司章程和公司擔保決議的真實性、合法性、有效性要進行審查。比如，公司擔保決策機構是否真實召開了會議，會議程序是否有瑕疵，決議上的股東或者董事的簽名是否真實，有無存在偽造的情況。但相對人作為公司之外的人，很難全程到場**公司擔保決議的起草過程中的爭議，也不可能參與公司內部整個決策過程。要求相對人進行實質審查對相對人要求過于嚴苛，因此，通說認為相對人僅負形式審查義務，即相對人僅對公司章程、公司擔保決議的形式要件進行審查，即審查相關材料是否齊全，是否符合法定形式，對于材料的真實性、有效性不作審查。在形式審查標準之下，相對人無須審查公司擔保決議的形成是否存在程序上的瑕疵，如形成公司擔保決議的董事會或股東（大）會會議的通知程序、召集程序和表決程序是否符合《公司法》和公司章程的規定；無須審查公司擔保決議中的股東、董事簽章是否真實。需要注意的是，對公司擔保決議的形式要件的審查，不限于審查公司是否提交了股東或董事簽署的公司擔保決議，相對人還應進一步與公司章程比對決議上簽章的股東的一致性（但并不審查簽章的真實性），以審查股東或者董事的身份是否屬實，計算簽章股東所持表決權是否達到《公司法》或公司章程所定最低比例（董事會作出決議時無此要求）。在關聯擔保情況下，需特別關注應當回避表決的股東是否參與了表決。至于公司以擔保決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯相對人非善意的，****一般不予支持，除非公司有證據證明相對人明知決議系偽造或者變造。

13.公司對外擔保中相對人的合理審查義務范圍包括哪些？

《民法典擔保制度解釋》第七條未明確公司擔保中相對人審查義務的范圍，相關規則指向了《民商事審判會議紀要》第18條。根據該條規定，相對人在接受公司提供擔保時的審查義務的范圍，因關聯擔保和非關聯擔保而存在區分。（1）關聯擔保中相對人的審查范圍。公司為其股東、實際控制人等與公司有關聯關系的主體提供擔保時，《公司法》第十六條第二款、第三款明確規定須由股東（大）會決議，相對人在訂立擔保合同時應對股東（大）會決議進行審查，審查范圍包括同意擔保的股東所持表決權在排除被擔保股東表決權的情況下，是否超過二分之一。此外，還包括簽字人員也符合公司章程的規定。即使公司章程中對表決權的比例有例外安排，如規定公司為其股東、實際控制人等提供擔保的應經其他股東所持表決權的三分之二以上通過，也僅須審查同意擔保的其他股東所持表決權是否超過二分之一（此為《公司法》第十六條第三款的強制性規定）。相對人能夠證明其已善盡審查義務的，擔保合同有效。股東會決議上同意擔保的股東所持表決權未過二分之一的，不宜認定擔保合同對公司發生效力。（2）非關聯擔保中相對人的審查范圍。公司為不具有關聯關系的其他主體提供擔保時，《公司法》第十六條規定，由公司章程規定是董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法典》第六十一條第三款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要相對人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，該擔保合同有效，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

14.擔保合同已經作出聲明和承諾，表明公司的擔保行為已經獲得公司章程規定的公司機關的決議的，能否豁免相對人的審查義務？

對此如作肯定回答，不僅將架空《公司法》第十六條的規范目的，而且有可能促使相對人和法定代表人合謀損害公司的利益。最高****在“億陽集團股份有限公司、億陽信通股份有限公司合同**案”（最高****〔2019〕最高法民終1603號民事判決書）中指出，債權人單純要求上市公司在保證合同中聲明或保證其已履行完內部決議程序的，不構成債權人善意履行了注意義務。

15.公司擔保決議被**撤銷或確認無效的，是否影響公司擔保合同的效力？

《民法典》第八十五條規定：“營利法人的權力機構、執行機構作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求****撤銷該決議。但是，營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。”可見，此時，擔保合同是否有效取決于相對人在訂立擔保合同時是否明知公司的擔保決議存在無效或被撤銷的瑕疵，如果不知道或者不應當知道，則擔保合同有效。

16.在公司對外擔保案件中，對于相對人是否為善意，如何分配舉證證明責任？

在《民法典》第五百零四條之下，相對人是否知道或者應當知道法定代表人越權代表是判斷該行為效果歸屬的關鍵。結合《公司法》第十六條，相對人在公司對外擔保中應就代表人是否超越權限負有審查義務。就判斷法定代表人越權簽訂擔保合同是否對公司有效，**通常以相對人是否盡到了合理審查義務作為考察相對人是否為善意的核心要素。對于相對人是否為善意，如何分配舉證證明責任，因法定代表人代表權的法定限制與約定限制而有所區別。在代表權的約定限制下，相對人欲證明自己為善意只需證明自己已對公司章程、決議等文件進行形式審查即可，而非要求其排除法定代表人越權的所有疑點，故可推定相對人是善意的，由公司對相對人的惡意承擔舉證責任，同時相對人對存在代表權的表象承擔證明責任。而在代表權的法定限制下，相對人不得以不知道法律規定為由免除注意義務，故其善意需要自己舉證證明，而不應被依法推定。

17.如何確定公司對外擔保中相對人是否為善意的判斷時間點？

與善意取得制度不同，在公司法定代表人越權對外提供擔保中，相對人是否為善意的判斷時間點應為訂立擔保合同時。如果在訂立合同后，相對人才知道董事會或股東（大）會決議系偽造、變造的，不應否定表見代表制度的適用，擔保合同對公司發生效力。

18.越權代表與無權**有哪些區別？

從《民法典》的相關表述看，越權代表與無權**是存在區別的，具體來說：（1）從相關權限的表述看。《民法典》將無權**概括為沒有**權、超越**權以及**權終止以后三種情形，而《民法典》第五百零四條僅有“超越權限”的表述，并無“沒有代表權”或者“代表權終止”的表述。（2）從相對人善意的表述看。關于越權代表，《民法典》第五百零四條僅區分善意與惡意兩種情形：善意的，合同有效；惡意的，合同對法人或者非法人組織不發生效力，與無效結果上并無區別，并未考慮相對人的過失問題。但從《民法典》第一百七十一條、第一百七十二條關于無權**、表見**的規定看，實際上是將無權**區別為三種情形：相對人善意的無權**（第一百七十一條第三款）、相對人惡意的無權**（第一百七十一條第四款）、相對人善意且無過失的表見**（第一百七十二條）。可見，越權代表與無權**的規則并不完全一致。（3）從權限來源的角度看。根據《民法典》第六十一條第二款有關“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”的規定，法定代表人無須另行授權，就可以一般性地代表公司從事民事活動。即便超越權限對外從事行為，也僅是越權代表，并非無權代表。而除法定**人外，委托**一般是一事一授權，**人變動性很大。在無權**的情況下，**人根本就沒有**權，其與所謂的被**人間并無任何聯系。正因如此，《民法典》第五百零四條僅有越權代表的規定，而無無權代表的規定。（4）從是否為職務行為的角度看。法定代表人是公司的法定機關，其代表權限來源于法律的明確規定。法定代表人對外從事的行為，即便是越權行為，也是公司對外從事的行為，本質上屬于履職行為，即便越權行為不對公司發生效力，但由法定代表人個人承擔責任也缺乏依據。而委托**情況下，**人的權限來自被**人的授權，未經被**人授權的，其行為與被**人無關，自然不對被**人發生效力，而應由**人自身承擔責任。

19.公司法定代表人越權對外提供擔保且相對人系惡意的，應如何認定擔保合同的效力？

根據《民法典》第五百零四條規定，在公司法定代表人越權對外提供擔保而相對人為善意時，公司應當承受代表人越權行為的效力，此點并無異議。問題是在相對人為惡意時，《民法典》第五百零四條僅僅消極地將此情形排除在有效代表之外，并未積極指明相關擔保合同到底是何種效力。此時，立法關注的是擔保行為的法律后果是否歸屬于公司，并不直接涉及擔保合同的效力問題。擔保合同是否有效尚需接受《民法典》總則編與合同編上效力判斷規則的檢驗。對此，《民法典擔保制度解釋》第七條第一款給予了肯定：“公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，****應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，****應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用《民法典擔保制度解釋》第十七條的有關規定。”

20.公司法定代表人越權對外提供擔保且相對人系惡意，但公司對該擔保合同予以追認的，公司是否應承擔擔保責任？

從利益衡量的角度出發，基于越權代表制度與無權**制度間的相似性，在公司法定代表人越權對外提供擔保而相對人知道或應當知道法定代表人越權的情形中，其法律效果應類推無權**。在《民法典》總則編與合同編之下，無權**規則解決的是**人所為法律行為的法律效果是否歸屬于本人。即無權**所為法律行為的效果是否歸屬于本人，取決于本人的追認，未經追認的，對本人不發生效力。就公司法定代表人越權擔保而言，類推適用無權**規則，可以較好解決其效果的歸屬。此時，越權擔保行為是否有效應由公司選擇，如果公司對該行為進行追認，則越權擔保行為的效果歸屬于公司，反之則效果不歸屬于公司。因此，公司法定代表人越權對外提供擔保且相對人系惡意，但公司對該擔保合同予以追認，也就是公司不主張不承擔擔保責任的，該擔保行為的效果應歸屬于公司，公司應當承擔擔保責任。需要注意的是，最高****在“鄧興華與付昭成、貴州好思嘉家具制造有限公司、貴州鑫盛源能源投資（集團）有限公司等民間借貸及保證合同**再審案”（最高****〔2018〕最高法民申2995號民事裁定書）中明確：公司法定代表人超越代表權限與相對人訂立擔保合同，公司對該行為的追認也可以在訴訟中不提出異議而默示認可。

21.在法定代表人越權對外提供擔保而相對人系惡意時，公司承擔損害賠償責任的前提和規范依據是什么？

《民法典擔保制度解釋》第七條規定：“公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，****應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：（一）相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人請求公司承擔擔保責任的，****應予支持。（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，****應予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，****應當認定其構成善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。”由上述規定可知，在法定代表人越權提供擔保而相對人系惡意時，公司盡管不承擔擔保責任，但并不意味著公司不承擔任何責任，而是要為其過錯承擔損害賠償責任，該責任性質上屬于締約過失責任，其規范依據是《民法典》第六十二條和《民法典擔保制度解釋》第十七條。公司承擔損害賠償責任的前提是其具有過錯。《民法典》對法人采實在說而非擬制說，將法定代表人作為法人的機關而非**人，故此種過錯應該是公司自身的過錯而非法定代表人的過錯，主要表現為對法定代表人的選任監督過錯，以及公章管理等方面的過錯。需要指出的是，《民法典擔保制度解釋》第七條第一款第（二）項規定的是“參照”而非“依據”,原因在于,《民法典擔保制度解釋》第十七條第一款適用的前提是，擔保合同是基于擔保人的意思訂立的，不存在主體資格確認的問題；而法定代表人越權擔保時，不能認定擔保合同為公司訂立。

22.在法定代表人越權對外提供擔保時，公司能否僅以相對人明知法定代表人超權為由主張免責？

《民商事審判會議紀要》第20條第2句規定：“公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，****不予支持。”也就是說，公司只要舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造的，就無須承擔責任。我們認為，只要法定代表人不能提供適格決議，相對人就應該明知其超越權限提供擔保，但這僅表明相對人是惡意的，并不能進一步推導出公司自身無過錯。而只要公司自身存在過錯，其就應承擔責任，故公司不能僅以相對人明知超越權限為由主張免責。

23.相對人明知公司對外擔保決議是偽造或者變造仍然接受擔保的，公司能否免責？

對此存在不同觀點。有觀點認為，公司仍然不能免責，因為沒有決議公司都要承擔責任，偽造或者變造決議相當于沒有決議；且偽造、變造決議表明法定代表人或者公司仍然具有過錯，故不能免責。我們認為，相對人明知決議是偽造或者變造仍然接受擔保，往往可以認定法定代表人與相對人惡意串通損害公司利益，公司可以據此免責。

24.法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司沒有對法定代表人提**訟的，股東能否提起股東代表訴訟？

對此，《民法典擔保制度解釋》僅在第七條第二款規定，“法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，****應予支持”，并未規定公司未提**訟時公司權利的救濟問題，而是將相關規則指向了《民商事審判會議紀要》第21條，該條規定：“法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，****依法予以支持。公司沒有提**訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，****依法予以支持。”而根據《公司法》第一百五十一條的規定，法人拒不提**訟的，其他股東可以依照該規定提起股東代表訴訟。

25.法定代表人越權對外提供擔保，公司沒有清償能力導致相對人無法獲得賠償的，相對人能否針對法定代表人提起代位權訴訟？

《民法典》第六十二條規定：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。”結合《民法典擔保制度解釋》第七條第一款第（二）項、第二款的規定，法定代表人越權對外提供擔保且相對人非善意的，相對人對有過錯的公司享有損害賠償請求權，因此造成公司損失的，公司對其法定代表人享有追償權。問題是，如果公司沒有清償能力導致相對人無法獲得賠償，則相對人能否針對法定代表人提起代位權訴訟？我們認為，代位權行使的前提是債務人對次債務人的債權必須是現實存在且已經到期，而在越權擔保中，公司只有在對外向相對人承擔責任后，才能向法定代表人追償。也就是說，在相對人向公司求償時，公司對法定代表人的追償權尚未實際存在，故不存在代位權問題。

26.在審理公司為他人提供擔保類案件時，****是否應當主動審查公司的法定代表人是否構成越權擔保？

該問題的實質是，在債權人要求公司承擔擔保責任時，****是否應依職權審查債權人是否善意？這分兩種情形：（1）在公司未出庭參加庭審的情況下，是否應當主動審查債權人在與公司簽訂擔保合同時是否善意？我們傾向認為，即使公司沒有到庭，****也應將債權人在簽訂擔保合同時是否善意作為一個基本事實予以查明，因為查明案件的基本事實是****的職責。（2）在公司出庭的情況下，公司沒有抗辯其法定代表人越權擔保，****是否依職權審查？既然對案件的基本事實，****負有查明的義務，那么這一基本事實也應當結合債權人是否善意，一并查明。

27.僅有執行董事的公司為他人提供擔保，是否仍然需要董事會決議？

根據《公司法》第五十條規定，股東人數較少或者規模較小的公司可以不設董事會，自然談不上董事會決議的問題。此時，鑒于執行董事的職權由公司章程規定，如果公司章程規定執行董事享有相當于董事會職權的，執行董事當然有權決定公司是否提供非關聯擔保；如果章程對此并無規定，或者規定其并無相當于董事會職權的，根據章程規定不能對抗善意相對人的法理，該執行董事簽字仍然具有相當于董事會決議的效力。問題是，在執行董事本身就是法定代表人的情況下，僅有其作為法定代表人的簽字，而無作為執行董事身份的簽字，此時公司對外提供擔保時，從尊重公司治理結構，維護公司擔保制度出發，我們傾向認為，其仍然需要以執行董事身份另行簽字，否則不能認為具有相當于董事會決議的效果。

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